事實上 道路에 관한 使用收益權 抛棄 理論에 대한 硏究

Abstract

사실상 도로는, 도로법, 도시계획법 등에 의한 도로설정행위 없이 국가 및 지방자치단체가 사유지상에 도로로서의 형태를 갖춰 일반 공중에 제공하는 것으로, 우리나라에서 자주 볼 수 있는 모습이다. 그런데 1980년대부터 사실상 도로부지의 소유자들이 국가 및 지방자치단체를 상대로 토지 사용료 상당의 부당이득반환청구를 제기하는 경우가 빈번하게 발생하였고, 이에 우리 판례는 사용수익권의 포기라는 독특한 판례이론을 발전시켜 토지소유자의 부당이득반환청구를 제한하고자 하였다. 사용수익권 포기 이론은, 사실상 도로부지의 소유자가 토지를 소유한 경위나 보유기간, 토지소유자가 사실상 도로로 사용되고 있는 부분을 제외한 나머지 토지를 분할매각한 경위와 그 규모, 사실상 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상 및 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경, 나아가 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합하여, 토지소유자가 이미 사실상 도로부지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다고 평가되는 경우에는, 국가 및 지방자치단체가 당해 토지를 점유하고 있다고 볼 수 없다고 하거나, 토지소유자에게 아무런 손실도 발생한 바 없다고 하여 토지소유자의 부당이득반환청구를 제한하는 것을 그 내용으로 한다. 초기 판례는, 사용수익권 포기를 국가 및 지방자치단체의 점유 여부를 판단하기 위한 한 요소로 보아, 제반 사정을 종합하여 토지소유자가 사용수익권을 포기하였다고 판단되는 경우에는, 국가 및 지방자치단체의 사실상 도로부지에 대한 물리적, 현실적 지배를 무시하고, 국가 및 지방자치단체가 당해 토지를 점유하고 있다고 볼 수 없다고 하였다. 이러한 초기 판례의 태도에 대하여는 많은 비판이 있었는바, 현재의 학설과 판례는, 사용수익권 포기를 국가 및 지방자치단체의 사실상 도로부지 점유 문제에서 분리시켜야 한다는 데에 인식을 같이하여 국가 및 지방자치단체의 사실상 도로부지에 대한 물리적, 현실적 지배가 인정되는 이상 그 점유를 원칙적으로 인정하고 있다. 이후 사용수익권 포기는 부당이득반환청구의 소극적 요건으로 받아들여져, 토지소유자의 사용수익권 포기가 인정되는 경우, 토지가 사실상 도로로 사용되고 있다 하여도 토지소유자에게 어떠한 손실이 있다고 볼 수 없다고 보게 되었을 뿐 아니라, 현재의 판례는, 사용수익권 포기의 효과는 특별한 사정이 없는 한 토지소유자의 특정승계인에게도 승계되어, 토지의 전 소유자가 사용수익권을 포기한 것으로 인정되는 경우, 그의 특정승계인 역시 당해 토지에 대한 배타적 사용수익권을 행사할 수 없고, 당해 토지가 사실상 도로로 사용된다 하여도 그에게 어떠한 손실이 있다고 볼 수 없다고 하기에 이르렀다. 그러나 사용수익권 포기의 개념을 인정할 것인지에 대하여는 의문이 있다. 민법 체계 내에서 사용수익권 포기의 법적 성질을 해명함에 있어서도 이론적 문제점이 존재할 뿐 아니라 사실상 도로부지에 대한 배타적 사용수익권을 포기한다는 토지소유자의 의사는 실제로는 존재하지 않을 가능성이 크기 때문이다. 사용수익권 포기의 승계를 인정할 경우 이러한 문제는 더욱 확대된다. 사실상 도로를 둘러싼 여러 정황만을 근거로 토지소유자의 의사를 의제하고 토지소유자 및 그 특정승계인의 재산권을 제한하는 것은 지나친 것으로 보인다.;In Korea, it often happens that someone owns the land possessed and used by a local government as a de facto road and gets no compensation. Since 1980s, the number of the owners bringing a claim for unjust enrichment against the local government has increased. However, the claim is sometimes denied under a specific theory created by the Supreme Court. It's the theory of the abandonment of the right to use and profit from the land. According to the theory, the owner cannot be compensated if he has abandoned the right to use and profit from the land at issue. Whether the owner has abandoned the right is judged by the facts about the land and the owner. For example, when the owner has partitioned the land into small areas to sell them respectively and has provided a portion of the land as a road for the purpose of accommodating the rest parts of the land, he is likely to be judged to abandon the right. At the beginning, when the owner had abandoned the right to use and profit from the land, the Supreme Court said that the local government didn't possess the land, but now the abandonment of the right to use and profit from the land is separated from the possession of the local government. Whether the local government possesses the land is judged not by the intent of the owners but by its physical control over the land. The abandonment of the right to use and profit from the land has become the negative requirement for the claim for unjust enrichment against the local government. If the owner has abandoned the right, he is judged to lose nothing owing to a de facto road. In addition, the successor of the owner cannot avail himself of the right to use and profit from the land, either. However, there's some question whether the theory of the abandonment of the right to use and profit from the land is adequate. There are some theoretical problems and it is likely that there isn't any actual intent of the owner to abandon his right. The state of lands being used as a de facto road is not a sufficient ground to restrict the claim for unjust enrichment of the owner and his successors.