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중국 근로계약법제에 관한 연구

Title
중국 근로계약법제에 관한 연구
Other Titles
关于中国劳动合同法制的硏究
Authors
윤문희
Issue Date
2009
Department/Major
대학원 법학과
Publisher
이화여자대학교 대학원
Degree
Doctor
Advisors
이승욱
Abstract
《중화인민공화국 근로계약법(中华人民共和国劳动合同法, 이하 ‘중국 근로계약법’이라 한다)》은 2007년 6월에 제정되어 2008. 1. 1.부터 시행되고 있다. 중국 근로계약법 제정은 비약적인 경제발전을 이루어 온 중국은 후진타오(胡锦涛) 정부가 들어선 이래 경제발전으로 편향된 부의 재분배를 위하여 조화사회노선에 따른 노동입법정책 중 하나이다. 과거 계획경제에서 고용형태는 국가에 의하여 일자리배분과 근로자의 배치가 결정되는 통포통배(统包统配)정책과 함께 죽을 때가지 고용이 유지되는 종신고용제로서 고정공(固定工)제도를 기본으로 하였다. 고정공제는 근로자에게 고용의 안정이라는 측면이 있지만 근로자의 직업선택권이 배제와 기업의 근로자선발권을 인정하지 않아 자유로운 기업활동을 저해하는 부작용을 가지고 있었다. 기술력이 낮은 반면 비교적 많은 인구로 인하여 노동력이 충분하였던 중국은 경제발전을 위하여 외국자본과 기술의 유치를 위한 정책을 적극적으로 시행하였다. 외국자본 및 기술을 유치하기 위하여 중국은 값싼 노동력의 제공과 함께 고용형태의 유연화를 노동시장에 부여하였다. 외자계기업에서 제한적으로 사용된 근로계약제는 국유기업의 부분적 실행기를 거쳐 1994년 《중화인민공화국 노동법 》의 제정으로 전국에서 전면적으로 시행되었다. 전면적인 근로계약제 실시는 기존의 고정공에 바탕을 둔 고용형태를 기간의 정함이 있는 기간제 근로계약형태로 변화시켰다. 중국의 기본적 고용형태가 된 기간제 근로계약은 기간의 장․단(長․短)을 특별히 규정하지 않고 반복적 근로계약의 체결에도 특별한 제한을 두고 있기 때문에 중국에서 근로자는 단기의 근로계약이 반복적으로 계속되어 왔다. 이 때 값싼 노동력이 풍부하였기 때문으로 이는 중국경제발전의 원동력이 되었다. 근로계약제도의 도입은 일시적인 고용의 증가를 가져왔으나 안정적이지 않은 고용형태는 오히려 양극화와 실업률의 증가시키고 근로조건을 저하시키는 원인이 되었다. 계속된 부의 편중한 열악한 근로조건을 개선하기 위하여 중국 노동법을 제정이후 중국근로계약제도를 수정하고 근로자의 권익을 보호하고자 중국 근로계약법을 제정하였다. 근로계약제도의 개선을 통하여 부의 불균형의 정점에 놓여 있는 도시부의 하층민 근로자의 합법적 권익을 보호하고자 하였다. 따라서 근로계약법 논의가 시작된 시기부터 중국정부는 근로자 보호라는 측면에 초점을 맞추어 입법을 준비하여 왔다. 물론 입법논의시에 계약의 원칙에 입각한 민법적 시각의 근로계약론이 전혀 없었던 것은 아니지만 현재 시행되고 있는 근로계약법은 입법초기의 논의와 마찬가지로 전통적 노동법의 시각에서 비롯한 근로자보호를 그 중심에 두고 있다. 시장경제체제의 자본주의 국가에서 근로계약제도의 도입은 중국과는 달리 특별한 보호를 요하는 노동법적 근로계약을 순수한 계약의 개념으로 보는 민법적 시각에서 당사자간의 자율의사를 중심으로 한 논의가 이루어지고 있다. 현재의 노동법이 기존의 전시간 중심의 고용형태에서 다양한 고용형태의 출현이 기존의 보호법제인 전통적 노동법으로는 모두 포섭할 수 없는 한계를 가지고 있다고 보기 때문이다. 이러한 점에서 본다면 중국 근로계약법은 유연화를 모토로 한 세계적 추세와는 달리 시장경제의 관점에서 보면 근로자 전원 계약제라는 유연한 노동관계에 일정한 제한을 가하고 있다는 점에서 주목된다. 중국 근로계약법은 경제발전에 따라 드러난 빈부의 격차를 시정하고 사회전반의 조화를 이루기 위하여 제정되었다. 기간제 근로자를 고용의 기본형태로 하는 중국에서 근로계약법은 단기의 근로계약과 근로계약의 반복․갱신으로 인한 문제를 해결하고자 한다. 법으로 보호되는 노동관계의 범위를 확대하여 기존의 노동법이 포괄하지 못하였던 사실상의 노동관계에 있는 근로자를 보호의 범위로 끌어 들였다. 이를 통하여 도시의 하층민을 구성하고 있는 농민공에 대한 구제와 함께 법적 보호를 부여할 수 있는 기반이 되었다. 중국 근로계약법은 그 실질에 있어서는 근로계약만을 다룬 것이 아니라 근로계약을 기초로 한 전반적인 노동관계를 모두 다루고 있다는 특징을 가지고 있다. 중국 근로계약법은 근로자의 채용, 노동관계의 형성, 근로계약의 종료까지 노동생활 전반을 망라하고 있다. 중국 근로계약법은 특히 안정적 고용을 보장하기 위하여 장기의 근로계약 체결을 장려하고 무기공으로 보다 쉽게 전환할 수 있도록 하였고, 근로계약의 회수를 제한하여 단기간의 근로계약 반복․갱신되는 것을 방지 하였다. 이러한 경향은 실제 10여 년간의 제한없는 근로계약제의 실시로 인하여 나타난 폐해를 감소시키고자 하는 방향에서 나타난 것이다. 이러한 점에서 볼 때 명칭은 근로계약법이라고 중국 근로계약법은 실질은 우리나라의 근로기준법과 유사한 내용을 담고 있으며 성격에 있어서도 유사하다. 근로계약으로부터 파생되는 노동관계 전반을 다루고 있기 때문에 근로조건을 다루고 있고, 근로조건의 집단적 규율을 위하여 단체협약적 성격을 가지는 집단계약(集体合同)을 다루고 있다. 또한 일반적으로 기간을 정하고 있는 근로계약 이외에 파견근로와 비전일제 근로 등의 비전형적 근로계약형태도 규정하고 있다. 이러한 규정은 비전형 고용의 근로자 보호를 강화한 것이다. 실제로 중국은 중국 근로계약법이 제정되기 이전에는 파견근로자는 노무공급형태로 실제로 행해지고 있지만 이를 규제할만한 노동관련법규범을 가지고 있지 않았다. 중국 근로계약법은 난립하고 있는 노무파견업체에 의한 파견근로자에 대한 착취를 예방하고 개선하기 위하여 규정되었다. 그리고 비전일제 근로자를 법으로 규정하여 전일제 계약제 근로자에 대한 보호만이 존재하였던 중국 노동법보다 그 보호 범위를 확대하였다. 중국 근로계약법은 근로자 보호를 위주로 한 노동법의 특별법으로서 근로자보호의 수위가 높다. 그러나 ‘계약’을 매개로 한 특성상 계약의 불이행에 대하여 형법이나 행정권으로 강제하지 않고 손해배상책임을 강화하여 그 이행을 강제하는 특징을 가지고 있다. 중국 근로계약법은 시장경제체제 전환으로 이루어진 전원근로계약제의 실시에 따른 문제점을 해소는 목적을 가지고 있다. 따라서 우리나라의 고용의 유연화와는 드러나는 결과는 동일하여 보이지만 그 근본은 다르다. 전원근로계약제의 실시는 국가경제발전을 도모하기 위하여 경제체제전환을 한 중국정부의 노동시장에 대한 선택이었다. 이에 비하여 우리나라의 고용의 유연화는 시장경제체제에서 기업이 경쟁력을 높이고, 비용을 절감에 따른 사용자의 선택이라는 차이를 가지고 있다. 그러나 근로자의 선택이 배제되었다는 점에서, 그리고 근로자가 근로조건을 결정하는 데에 있어서 보다 열악한 지위에 놓인다는 점에서 동일하다. 민사적 계약은 당사자의 대등성을 전제로 하였을 때 당사자의 자율의사에 따른 계약의 실행이 의미를 갖는다. 그러나 노동관계에서 노동의 종속성으로 인하여 당사자간 실질적 대등성을 담보하기는 쉽지 않다. 계약이 성립하기 위해서는 당사자의 대등성이 확보되어야 하고 노동관계의 대등성확보를 통해 법을 통한 최저근로기준을 설정하는 것이다. 특히 종래의 노동법에 규정되지 않은 다양한 고용형태의 대부분의 근로자는 기존의 고용형태의 근로자에 비하여 그 대등성이 현저히 떨어지는 경우가 많다. 그러한 근로자와 민사적 성격의 개별 근로계약을 체결한다면 근로조건을 결정하는 데에 있어서 근로자 의사의 진의성을 담보하기 어렵고 근로자의 생활이 보장되지 않는 결과를 낳게 된다. 따라서 다양한 고용형태를 포괄하기 위한 근로계약에 관한 논의는 근로자 보호를 기초로 하여야 한다. 근로자와 사용자의 범위를 확대하여 보호를 받을 수 있는 근로자를 포함하고 그들에 대한 최저기준을 보장한 후에 자율적 근로계약을 체결할 수 있는 방안이 되어야 할 것이다. 여전히 사용자가 우위에 서는 현재의 노동시장 구조에서는 노동법은 근로자보호를 우선으로 할 수밖에 없으며 이러한 관점에서 근로계약법의 입법논의는 이루어져야 한다. ;劳动合同是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双向选择,确定劳动关系,明确双方权利和义务的协议,是保护劳动者合法权益的基本依据。1986年国务院发布了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》,决定在国营企业中新招收的职工中实行劳动合同制,开始打破劳动用工制度上的‘铁饭碗’。1994年通过的劳动法将劳动合同制度作为法定的用工制度,规定适用不同所有制的用人单位,劳动者也从新招用的职工扩大到所有的劳动者,不分固定工和临时工,不分管理人员和普通工人。劳动法对劳动合同作了专章规定,是中国现行劳动合同制度的主要法律依据。随着中国市场经济的建立和发展,劳动用工情况多样化,劳动关系发生了巨大的变化,出现一些新型的劳动关系,如非全日制用工、劳务派遣工、家庭用工、个人用工等等。同时,在实行劳动合同制的过程中出现一些问题,如用人单位不签订劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、用人单位随意解除劳动合同、将正常的劳动用工变为劳务派遣等等,侵害了劳动者的合法权益,破坏了劳动关系的和谐稳定,也给整个社会的稳定带来隐患。因此,有必要根据现实存在的问题对劳动合同制度做进一步的完善。制定劳动合同法,就是要规范劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止行为,明确劳动合同中双方当事人的权利和义务,促使稳定的劳动关系的建立,预防和减少劳动争议的发生。 因为中国目前的现实状况是劳动力相对过剩,资本处于强势,劳动力处于弱势,劳动者与用人单位力量对比严重不平衡,实践中侵害劳动者合法权益的现象比较普遍。劳动合同法作为一部规范劳动关系的法律,其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势,而劳动者过于弱势,如果对用人单位和劳动者进行同等保护,必然导致劳资双方关系不平衡,背离劳动合同法应有的价值取向。因为劳动合同法是特別法的劳动法。外观对准按照市场经济应用语言的合同,内容对准按照保护的劳动者的合法权益。
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