국가보안법 제7조의 통시적 고찰

Abstract

본 논문은 미국의 표현의 발달사를 이론적인 배경으로 삼아 한국의 국가보안법 제 7 조와 관련된 대법원 판례를 시대 정권순으로 고찰하였다. 이를 미국의 판례에 적용해 보면 상당히 우리의 경우와 다름을 알 수 있다. 이는 국토분단이라는 우리의 특수성에 따른 결과가 가장 큰 이유가 될 것이고, 이는 이론적으로 이익교량의 원칙에 뒷받침될 수 있을 것이다. 한편 각 정권별로 국가보안법 해석에 있어서 특별한 차이는 발견되지 않았다. 다만 남북정상회담의 개최로 현 정권에 있어서 국가보안법은 어떠한 형태로든지 변화를 보일 것으로 예상된다. 이에 대한 분석은 추후의 과제가 될 것이다. 본 논문의 주요 연구주제는 우선 사회질서 유지 및 공공이익에 대한 표현의 자유범주에 대한 해석이다. 그리고 표현과 관련된 언론법의 발전사, 사회질서 또는 국가보안과 관련된 표현의 자유 및 그 한계가 미국 연방대법원 판례에서 어떻게 해석되어 왔는가 하는 것이다. 다음으로는 시대순에 따른 정권별 대법원 판례 분석 후 국가보안법과 관련하여 우리 나라의 경우에 있어서 표현의 자유 제약은 어떻게 해석될 수 있는가 하는 것이다. 그리고 이는 미국의 판례에 비추어 볼 때 어떠한 차이점을 가지는가 하는 것이다. 언론법 발전사로, 미국 연방 대법원 판례를 살펴보면 사회질서 유지 및 공공의 이익을 방해하고 즉각적인 위법행위를 선동하거나 위법행위가 발생할 가능성이 아주 높은 경우를 제외하고는 대부분의 표현들이 보호되었다. 즉 미국 연방 대법원의 법적 기준의 논리적 근거는 이익교량의 원칙하에 명백하고 현존하는 실질적인 해악이 있지 않는 한 표현을 보호하는 것이다. 국가보안법 제7조와 관련 우리 나라의 시대순 정권별로 대법원 판례를 분석할 때 우리의 표현의 자유 제약은 어떻게 해석될 수 있는가? 그리고 이는 미국의 판례에 비추어 볼 때 어떻게 판결될 수 있는가?라는 연구 주제와 관련하여 본 논문은 최근 미국 연방대법원이 사건 별로 적용하고 있는 이익교량의 이론을 우리의 대법원은 채택하고 있음을 밝혀 보였다. 이 과정에서 국가보안법 제7조와 관련하여 우리의 표현의 자유의 법적 기준의 논리적 근거를 미국의 연방대법원의 논리적 근거와 비교하여 알 수 있었다. 그리고 북한과 직접 대면하고 있는 우리의 현실에서 우리의 표현의 자유에 대한 제약이 미국의 그것보다 훨씬 강하다는 것을 알 수 있었다. 끝으로 본 논문은 국가보안법의 합리적 운영을 위한 몇 가지 방안을 제시해 보았다. 첫째, 입증책임을 무조건 피고인이 질 것이 아니라 검사나 정부가 지는 쪽으로 무게중심을 옮겨 갈 필요가 있는 것이다. 왜냐하면 국가보안법 제7조와 관련, 대법원의 논리적 근거의 특징은 무거운 ‘입증책임’을 피고인에게 주고 있다. 형사소송에 있어서 국가가 부담하는 입증책임을 합리적 근거도 없이 일률적으로 피고인이 질 경우 대부분 일반인들인 피고인들이 이를 입증하기란 매우 어렵기 때문이다. 둘째, 우선 법문의 추상적이고 애매한 판단을 가능하게 하는 표현들의 의미를 다시 정확하게 기술하여 할 것이다. 미국의 경우, 수정 제1조의 자유와 관계되는 때에는 표현의 우월적 지위론의 한 적극적인 분파로서 ‘막연성에 의한 무효의 이론’이 나타난다. 이것은 법규중에 포함된 결함, 즉 막연성 혹은 광의성이 치명적인 정도에까지 이르면 그 법규는 무효라는 것이다. 우리의 경우 국가보안법이 너무 포괄적이다. 특히 제7조의 법 해석이 자의적이고 애매해 다의적으로 해석이 가능한 것은 민주주의의 정도에 있어서 많이 뒤져 있다고 볼 수 있는 것이다. 셋째, 개인의 표현의 자유를 최대한 보장하면서 국가보안법의 합리적인 운영방식을 위하여 비례성의 원칙에 따라 표현의 자유를 제한하는 것도 좋은 방식이라 생각한다. 왜냐하면 이익교량의 원칙 하에 개인과 국가간의 이익교량에서는 언제나 공공의 이익 또는 국가이익이 클 수밖에 없다. 이러한 현실에서 자유 민주주의 사상에서 보장하는 개인의 기본권은 억압받고 규제 받을 수 있는 여지가 크기 때문이다. 비례성의 원칙이란 행위자의 범행, 예기되는 범행의 의미와 그 발생위험의 정도 등을 종합적으로 고려하여 꼭 필요한 정도로 제한하여야 한다는 원칙을 말하며 초과금지의 원칙이라고도 한다. 즉 형벌이 책임원칙에 의하여 제한되는 것처럼 국가보안법 적용을 통해 언론자유를 제한하는 것도 비례성의 원칙에 의하여 제한될 수 있다는 것이다. 예컨대 경미한 범죄에 국가보안법을 적용하여 표현의 자유를 제한한 경우, 범죄에 비하여 표현의 자유를 무겁게 제한한 경우, 단순한 범죄발생 가능성을 이유로 표현의 자유를 제한하는 경우에는 이 원칙에 반하게 되어 정당화될 수 없다. 그러므로 비례성의 원칙하에 국가보안법을 통해 표현의 자유를 제약할 때 그 제약이 그야말로 국가안보를 위해 적합하여야 할 것이며(적합성의 원칙) 필요 불가결한 수단으로써 최소한의 침해에 그쳐야 한다(필요성의 원칙) 이러한 원칙들 즉 적합성의 원칙이나 필요성의 원칙들을 잘 적용한다면 국가보안법이 가지고 있는 독소적 요소들을 적절히 중화시키면서 체제유지를 위한 보루도 나름대로 지킬 수 있을 것이다.;Article 7 of the National Security Act of South Korea has created much controversy as it relates to freedom of expression--one of the most precious rights that human beings have. The National Security Act of South Korea, especially Article 7, punishes people who "benefited an anti-State organization by way of praising, encouraging, propagating of siding with the activities of an anti-State organization of through other means", has been accused of being against human rights and political freedom in South Korea. This thesis is about the study of the Korea Supreme Court's decisions relating to Article 7 of the National Security Act of South Korea. In this process, this thesis shows the different aspects between the two Courts in terms of their interpretations of freedom of expression. This study mainly consists of three parts. The first, how the freedom of expression can be defined as it relates to keeping the social order and public interests, The second part builds on the foundation of the first part and shows how freedom of expression and the limits of it have been decided by the Supreme Court in America. Finally, after analyzing the Korea Supreme Court's cases since the former President Mr. Chun, the thesis explains how freedom of expression can be interpreted as it relates to national security. In this process, the thesis finds the different aspects between the two Courts in terms of their interpretations of freedom of expression. Namely, The Supreme Court in America protects freedom of expression if there is not 'clear danger' to bring about practical evil to public interests or national security through a preferred position. On the other hand, The Korea Supreme Court's decisions offered no evidence that charged expressions posed a genuine threat to national security. The Korea Supreme Court has applied the so-called 'bad tendency' test measuring the legality of speech by its tendency to cause an illegal action and totally ignored the constitutional standard provided by the Korea Constitutional Court. According to the decisions of the Korea Supreme Court, we could know that the expression can be almost punished by the Act on the grounds that it could possibly endanger national security. Finally, In 1990, the Korea Constitutional Court, which only reviews the constitutionality of the laws and government actions but has no jurisdiction over court decisions, declared the National Security act constitutional on the condition that the courts restrict its application only when the speech poses "clear danger to bring about practical evil to national security or free and democratic foundation." However, this study finds that after the Constitutional Court's decision in 1990, the Korea Supreme Court has, intermittently, applied the "assertive and aggressive expression" standard, instead of applying 'a clear and present danger' rule, in figuring out whether certain speech posed a threat to national security.