虛僞表示에 있어서 제3자 보호에 관한 硏究

Abstract

민법은 제108조 제2항에서 가장행위의 유효를 신뢰하여 이해관계를 맺은 제3자를 보호하고자 “전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 그렇다면 민법 제108조 제2항에서의 제3자는 누구이며, 보호되는 제3자의 범위는 어디까지인가가 본 연구에서 중점적으로 다루고 있는 부분이다. 이는 동 조항에서 규정한 제3자의 범위를 정하는 기준 및 제3자 보호로 인하여 보호되지 않는 당사자와의 관계를 살펴보는 것이며, 결국 사적자치와 거래의 안전 사이의 이해 조정으로 귀착된다. 허위표시에 있어서 제3자를 보호하는 각 국의 입법례와 우리 민법의 경우를 살펴보았을 때, 우리 민법은 제108조 제1항에서 허위표시에 관한 일반적인 규정을 두고 제108조 제2항에서 선의의 제3자에 대한 예외적인 보호규정을 둔 특징이 있다. 민법 제108조 제2항의 제3자는 당사자와 그의 포괄승계인 이외의 자 가운데 허위표시를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자를 의미한다고 볼 수 있다. 본 연구에서는 이러한 제3자적 지위의 해당여부를 다룬 판례 중 최근 논란이 되었던 대표적인 것들을 중심으로 사례의 유형을 나누어 살펴보았다. 먼저 허위의 근저당권설정계약에 기한 채권을 가압류한 자에 관한 사례에서 판례가 민법 제108조 제2항의 제3자적 지위를 인정한 부분은 타당하다. 그러나 근저당권이 유효하게 성립하기 위해 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다는 이유로 그 합의가 없는 경우 근저당권은 무효이고 선의의 제3자에 대하여도 그 무효를 주장할 수 있다고 판시한 점은 허위표시의 법률행위로 인정되기 위해서는 채권을 발생시키는 가장행위가 필요한 것이지 채권이 실제로 존재할 것을 요하는 것은 아니므로 타당하지 않다. 여기서의 제3자 보호는 채권이 실제로 존재하느냐의 유무로 이를 판단할 것이 아니라, 채권을 발생시키는 가장행위가 있었는지 여부를 통해 판단하여야 할 것이기 때문이다. 허위표시의 일방당사자가 파산한 경우의 그 파산관재인은 동 조항이 요구하는 ‘새로운 법률원인에 의하여 이해관계를 맺게 된 자’가 아니다. 파산선고로 파산관재인이 채무자의 재산에 대한 관리․처분권을 가지게 되더라도 파산재단에 속하는 권리․의무의 주체는 여전히 채무자라 할 것이고, 채무자의 포괄승계인과 유사한 지위에 놓여 있는 파산관재인의 제3자에 대한 권리 또는 법률상의 지위는 채무자가 지닌 권리 또는 법률상의 지위를 초과하지 아니하는 범위에 한정되어야 한다. 그러므로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 목적상 파산관재인이 채무자로부터 독립한 실체적 지위를 가질 필요가 생기는 경우, 민법 제108조 제2항을 이를 위한 근거규정으로 볼 것이 아니라 개별 법 규정으로 파산관재인의 지위를 명시적으로 부여하는 것이 더 합리적일 것이다.또한, 파산관재인을 가장채권에 대한 가압류채권자와 같은 지위에 있다고 보아 그 제3자적 지위를 인정하는 논리도 타당하지 않다. 파산선고가 압류로서의 성격을 가지고 있다는 것은 파산선고에 의하여 채무자의 재산이 있는 그대로 동결되고 파산관재인이 채무자의 관리처분권을 대신 행사하게 되는 파산선고의 효과를 설명하기 위한 도구개념이라 할 것이고 파산관재인이 통정허위표시로 인하여 외견상 파산재단에 포함되어 있는 재산을 신뢰하여 압류 등의 조치를 취하는 것은 아니기 때문이다. 허위의 주채무를 이행한 보증인의 구상권취득을 위해서는 주채무가 유효하게 존재할 것을 요하는데, 이러한 주채무가 허위로 성립되었다면 보증채무도 성립하지 않는다고 할 것이다. 따라서 보증인은 그 이행한 것에 대하여 부당이득 반환청구를 할 수 있다고 할 것이며, 이것은 민법 제108조 제2항의 제3자 보호 법리 이전에 해결되는 것이다. 그러므로 피고조합에게 민법 제108조 제2항 소정의 제3자적 지위를 인정할 필요는 없으며 이를 보증채무의 문제로 보아 해결하는 것이 타당하다. 위 보증인 관련 사안에서 허위표시의 유효를 주장하는 제3자와 무효를 주장하는 제3자가 대립하게 되었는데, 이에 대하여 민법 제108조 제2항의 경우에 허위표시의 당사자와 제3자 사이에서 제3자가 보호받기 위해서는 제3자가 선의이기만 하면 충분하고 제3자의 무과실을 필요로 하지 않지만 이와 같은 경우에는 다르게 보아 제3자는 선의일 뿐만 아니라 무과실이어야 한다는 주장이 있다. 사안을 허위표시의 법리로 해결한다고 할지라도 제3자에 대하여 무과실 요건을 추가로 요구하는 것은 이를 법률상 요건으로 규정하고 있는 경우에만 허용될 수 있는 것이므로 이와 같은 견해는 타당하지 않다. 전세권 위에 근저당권을 설정 받은 자에 관한 사례에서, 판례는 당사자 간의 전세권설정행위는 허위표시로 볼 것이지만 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다고 해석하고 있으나, 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정시키기로 하는 당사자 간의 물권적 합의가 있었다면 전세권은 유효하게 성립하였다고 볼 것이고, 본 사안의 피고는 민법 제108조 제2항 소정의 제3자로 보호할 것이 아니라 민법 제349조에 의해 전세권설정자에 대하여 직접 전세금을 반환 청구할 수 있는 자라 할 것이다. 민법 제108조 제2항의 유추적용을 통해 일정한 경우 제3자 보호범위를 확장하여도 될 것인가 하는 문제에 있어 유추적용 긍정설은 허위표시의 법률행위가 존재하지 않는 경우에도 외관의 허위성이 인정되고 진정권리자에의 귀책이 가능한 경우에는 거래의 안전을 위해 동 조항을 유추적용하여 선의의 제3자를 동일하게 보호하고자 한다. 그러나 법 규정을 유추적용하는 문제에 있어서는 신중을 기하여야 할 필요가 있으므로 동 조항을 유추적용할 것이 아니라 법적인 보호범위 밖에 있는 사안이 규정 안에서 보호될 수 있도록 입법적인 해결을 하는 것이 바람직하다.;The Korean Civil Law regulates in the second para of Article 108 that "the nullity of a declaration of intention as mentioned in the preceding paragraph cannot be set up against a third person acting in good faith". This study focuses on the issue of 1) whom the third person is referred to in the aforementioned provision and 2) to what extent he/she may be protected by law. This implies the study's objectives in defining the standards to limit the range of the third person and the legal issues that may occur to the unprotected by protecting the third person. Accordingly, this study deals with matters pertaining to mediating(or arbitrating) the interests of private autonomies and safe transactions. Compared with the examples of legislation in other countries regarding the protection of a third party in fictitious declaration, Article 108 in Korean Civil Law demonstrates uniqueness(or peculiarity) in that it provides general provisions in the first para and exceptional protective provision of a third party acting in good faith in the second para. The third person mentioned in the second para of Article 108 indicates the person besides contracting parties and general successors who establish a new relationship based on a fictitious declaration. The study seeks to provide a categorized analysis on recent cases in which the application of the third party status is disputable. Regarding the case in which provisional seizure had been conducted claiming fictitious floating sum mortgage contract, the Supreme Court reasonably approved applying the third person status to the defendant. The court also ruled that another legal act to form a claim secured is necessary other than the legal act of creating floating sum mortgage for a valid floating sum mortgage, thereby stating that a floating sum mortgage without such agreement is invalid and setting up against the third party acting in good faith would be permissible. However, this seems to be an inappropriate reasoning, since it is not an existent claim that is necessary to be approved as a fictitious legal act, but a fictitious act that creates a claim. In the event of declared bankruptcy of a party of fictitious declaration, the trustee in bankruptcy is not 'a person who has obtained interests based on a new legal factor', for which the discussed provision requires for the third person status. Though the trustees in bankruptcy are to obtain the authority to manage and dispose of the assets of the bankrupt foundation, it is the debtor that still retains his/her own rights and obligations. In addition, the legal status of a trustee in bankruptcy(which is similar to that of a general successor of a debtor) over third persons, should not exceed the legal status of which the debtor holds. Therefore, in the case in which the 'Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act' compels the trustee in bankruptcy to have a substantive status independent from the debtor, the second para of Article 108 shall not be the fundamental provision for such case, but a separate provision that can clearly provide the trustees in bankruptcy with a status. If a surety who has performed the fictitious principle obligation is to obtain the right of reimbursement, the principle obligation must remain valid. However, if a principle obligation has been formed fictitiously, the surety obligation would not be established, and thus it is acceptable that the surety demands the return of an unjust enrichment(which resolves the issue before applying the second para of Article 108). Consequently, such cases shall be dealt with as a matter of surety obligation and it is unnecessary to approve a third person status for the defendant. Under such circumstances, conflicts may occur between a third person who claims the validity of the fictitious declaration and another third person who asserts for its invalidity. Having acted in good faith suffices for the third person's protection under the second para of Article 108, and whether he/she is at negligence is not considered. Although there is a theory that a third person not only needs to be in good faith but also without negligence, it shall only be allowed when there exists a legal provision which requires it. In the case of a mortgagee of floating sum mortgage over a fictitious chonsegwon(the right to take a house by lease on a deposit basis), the Supreme Court has provided that even though the legal act creating chonsegwon is a fictitious declaration, nullifying regulations cannot be set up against a third person acting in good faith. Nevertheless, it is of logical sense that had there been prior agreements of the parties on creating a real right to offer security for the claim of deposit refund of the lease, a valid chonsegwon is established. Also, the defendant in the case shall not be protected as a third person referred to the second para in Article 108, but shall be enabled to directly demand the person who has created the chonsegwon for a refund of the deposit under Article 349. An additional concern may arise regarding whether an analogical application of the second para in Article 108 would be allowed for other cases, in an effort to widen the range of legal protection. An agreeing theory to this notion suggests that applying the discussed provision would be permissible, given that such fictitious appearance is recognized and a responsibility for such appearance is attributed to the true obligee(even in the cases in which a legal act of fictitious declaration does not exist). However, a deliberation on such analogical application is compulsory. Furthermore, it is desirable that cases outside the range of the stated provision be legally protected by legislation.