불법파견 판단기준의 문제점과 개선방안 연구

Abstract

근로자파견은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령 아래 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하고, 도급은 수급인이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 도급인이 그 일의 결과에 대하여 보수의 지급을 약정하는 것을 말한다. 근로자파견과 도급은 독립적인 사업자와 사업자간의 계약이라는 점, 외부의 노동력을 활용한다는 점에서 공통점을 가지고 있고, 민법상 도급은 임의법규적 성격을 가지고 있어 계약당사자간에 다양한 형태로 도급계약을 체결할 수 있으므로, 도급과 근로자파견의 구분은 쉽지 않다. 그럼에도 불구하고 도급과 근로자파견을 구분하여 근로자파견의 경우에만 파견법에 의하여 엄격하게 규제하고 있어 기업들은 근로자파견보다는 도급계약의 형식을 취하여 외부의 노동력을 사용하는 방법으로 파견법의 적용을 피하고 있다. 이렇게 실질적으로 근로자파견에 해당하지만 도급으로 위장하는 불법파견의 경우에는 파견법의 적용을 받게 하여 파견근로자를 보호하여야 할 것이다. 이에 본 논문에서는 불법파견의 판단기준을 살펴보고, 불법파견 판단기준의 문제점과 개선방안에 관하여 연구해 보았다. 불법파견의 판단기준을 살펴보면 먼저, 판례의 경우에는 근로계약관계의 성립여부와 파견관계인지 여부에 대하여 별도로 판단하고 있는 바, 근로계약관계의 성립여부에 관해서는 일관된 판단기준을 제시하고 있는 반면 파견관계인지 여부에 관해서는 명확한 판단기준을 제시하지 않고 있으며, 동일한 사건에 관해서 상반된 판결을 내리기도 하였다. 노동부ㆍ법무부 지침의 경우에는 파견사업주등이 사업주로서의 실체를 인정할 수 있는 지를 먼저 판단하여 사업주로서의 실체가 인정되지 않는 경우에는 사용사업주등이 파견사업주등의 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법 위반여부를 판단하고, 파견사업주등이 사업주로서의 실체가 인정되는 경우에는 당해 근로자가 사용사업주등의 지휘명령을 받는지 여부를 조사하여 근로자파견에 해당하는 지를 판단한다. 근로자파견에 해당하는지 여부에 대하여는 사업주로서의 실체 판단 지표로 다섯 가지 기준과 사용사업주등의 지휘명령에 대한 판단지표로 다섯 가지 기준을 각각 두고 있다. 그러나 세부 지표들은 도급계약의 진정성 판단보다는 실체적 측면만을 중시하고 있고, 지표들이 너무 많이 제시되고 있어 여러 지표들 중 파견요소가 약한 지표들이 일부 있을 경우 도급계약의 진정성이 없는 경우에도 파견관계로 인정받지 못하는 경우가 발생할 수 있어 파견근로자 보호 측면에서 바람직하지 않다는 문제점이 있다. 위와 같은 불법파견 판단기준의 문제점을 해결하기 위해서 입법론적으로는 파견과 도급을 구분하지 않고 파견 근로자와 수급인의 근로자 등 외부 기업을 위해 근로를 제공하는 근로자들 전체를 보호할 수 있는 새로운 법안을 마련하는 방안, 파견에 대한 규제를 완화하는 대신 파견근로자등에 대한 근로조건 향상을 실질적으로 보장할 수 있도록 파견법을 개정하는 방안 등을, 해석론적으로는 불법파견 판단기준의 지표를 독일과 같이 실체적 측면뿐만 아니라 계약의 성질 등을 고려한 핵심지표들로 간소화하는 방안, 파견요소를 평가하여 파견 정도에 따라 노동관계법상의 책임을 사용사업주와 파견사업주가 분담하게 하는 방안 등을 생각해 보았다.;While the labor lease is that the labor leasing agency can order the laborers to work for them according to a labor lease contract while keeping the employment relationship after the employers hire workers, the contract for work is that an independent contractor promises to complete the work and then a contractor gives the payment for the results for the work. The labor lease and contract for work have contracts with independent businessmen and utilize external labor. However, the contract for work in civil law has contemporary law characteristics, so the contractors can make an agreement on the contract in various manners. That's why it's not easy to distinguish between the contract for work and the labor lease. Despite such an unclear standard, lots of companies avoid the law of dispatch for workers by using the contract for work rather than the dispatch of workers. The dispatched workers should be protected by the law of leasing in the case of illegal dispatch which in fact belongs to labor lease but is disguised into contract for work. In this thesis, I look into the judgement standard of illegal dispatch and study its problems and ways to correct them. Considering the judgement standard of illegal dispatch, while there is consistent judgement standard toward the labor contract about whether it is a labor or dispatch contract in compliance with a leading case, there is no clear judgement standard on the dispatch contract. This fact may cause the some case to have a completely different decision. In the guidelines of the ministry of labor and justice, worker dispatching agencies need to be checked as business proprietors. If they don't turn out to be the business proprietors, it is regarded that they might break the labor law on the grounds that a user-employer directly hires the workers from the worker dispatching agency. Otherwise, it can be considered whether the workers are right under the control of the user-employers. There are five indexes on the business proprietors and the user-employers respectively. However, sub-indexes put emphasis on practical aspects more than the authentic judgement of contract for work and they are too various to secure the dispatched workers in the case of some indexes which include few dispatching elements. In my thesis I propose solutions for the two ways which are in the legislation and in interpretation to solve the problems of judgement standard of illegal dispatch. In the legislation, first they should issue a law to protect the laborers who offer their labor to the external companies without telling of dispatching and contract for work. Second, they should revise the law of dispatching in order to guarantee the improvement of labor conditions for the dispatched workers instead of alleviating the restrictions of dispatching. In the interpretation, first they should simplify the indexes of judgement standard of illegal dispatch into core ones like Germany which considers not only practical aspects but also the characteristics of contracts. Second, they should estimate the elements of dispatch and let the user-employers and worker dispatching agencies share the responsibilities relying on the level of dispatching.