원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 연구

Abstract

Die Rechtsfigur der actio libera in causa darstellt, daß der Tater im schuldfahigen Zustand eine Ursache fur die eigentliche Tathandlung setzt, die er dann in schuldunfahigen oder verminderte Zustand begeht. Die actio libera in causa hat die Doppelstruktur, in der das Vorverhalten(actio praecedens) im Zustand der Schuldfahigkeit und die tatbestandsmaßiger Handlung im Schulddefektzustand(actio subsequens) bestehen. Die Strafrechtsdogmatik steht deshalb damit vor der Aufgabe, die zeitliche Distanz zwischen Vorverhalten und tatbestandsmaßiger Handlung in den Fallen der actio libera in causa zu uberbrucken, und ein Verstoß gegen das Schuldprinzip hierin nicht zu sehen, weil das Koinzidenzprinzip im Rahmen eines Schuldstrafrechts fur unabdingbar halt. Also ist die Frage wichtig, welche Handlung dem Tater als tatbestandmaßig zugerechnet wird, weil wenn die Defektsherbeifuhrungshandlung gestraft wird, ist das Koinzidenzprinzip nicht widrig, aber wenn im Zustand der Schuldunfahigkeit vorgenommene, unmittelbar rechtsgutsverletzende Handlung gestraft wird, ist es widrig. Das koreaniesche StGB(kStGB) kodifiziert die Strafbarkeit der actio libera in causa in §10 III kStGB: 「§10 I, II kStGB kann in die Handlung des Taters nicht statt finden, der sich die Herbeifuhrung der Gefahr vorseht und willentlich den Defektzustand versetzt.」 Weil aber der Wortlaut der Vorschrift unbestimmt ist, ist die Streitfrage vorhanden, was der Strafgrund der actio libera in causa freilich ist und ob und inwieweit der Wortlaut des kStGB §10 III um die Art des actio libera in causa umfaßt. Die folgenden Ausfuhrungen beschaftigen sich daher zunachst mit der ‘Modell’-Theorie, die in Deutschland entwickelt wird, weil die Erforschung uber actio libera in causa, die in Korea ausfuhrt wird, unter dieser Theorie steht, sowie mit der Art der actio libera in causa. Zwei wichtigsten Interpretationsmoglichkeiten der "Rechtsfigur" der actio libera in causa fur sind moglich. Zunachst besteht die Moglichkeit, die Vorhandlung als selbst tatbestandsmaßige Handlung zu interpretiern. Die daraus resultierende Zurechnungsstruktur soll hier als "Modell der tatbestandmaßigen Vorhandlung" oder kurz als “Tatbestandsmodell" bezeichnet werden. Der zweite Weg fuhrt uber die Annahme, zu begrunden, daß der fragliche Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund, der die strafrechliche Sanktionierung der tatbestandsmaßigen Handlung zu blockieren scheint, infolge der fraglichen Vorhandlung nicht eingreift. Fur dieses Modell sich die Bezeichnung "Ausnahmemodell" anbietet. Aber ist das Tatbestandsmodell nicht angangig bei solchen Delikten, bei der solchen Tatigkeitsdelikten zu einer weitgehenden Zuruckdrangung der actio libera in causa, weil das Sichbetrinken als solches keine Beleidigung, Vergewaltigung etc. darstellt. Damit ist der Begrundung der actio libera in causa mit Hilfe des Tatbestandsmodells der Boden entzogen. Zu rechtfertigen ist die Einbeziehung der Falle erheblich verminderter Schuldfahigkeit in den Anwendungsbereich der actio libera in causa auf der Grundlage der Ausnahmemodells. Bei der Ausnahmemodell ist die Art des Zusammenhangs bei vorsatzlicher und fahrlassiger actio libera in causa verschieden. Eine vorsatzliche actio libera in causa liegt dann vor, wenn der Tater vorsatzlich die eigene Schuldunfahigkeit(bzw. verminderte Schuldfahigkeit) herbeifuhrt und in diesem Zustand vorsatzlich diejenige tatbestandsmaßige Handlung begeht, auf die sein Vorsatz bereits im Zeitpunkt der actio praecedens gerichtet war. Eine fahrlassige actio libera in causa ist anzunehmen, wenn der Tater vorsatzlich oder fahrlassig seine Handlungs- oder Schuldunfahigkeit(bzw. verminderte Schuldfahigkeit) herbeifuhrt und dabei damit rechnen konnte, daß er in diesem Zustand den Tatbestand eines bestimmten Fahrlassigkeitsdelikts verwirklichen wurde. Trotz der Erforschung uber die ‘Modell’-Theorie und Art der actio libera in causa ist die Wortlaut des §10 III kStGB unbestimmt. Aus diesem Grund haben Politiker und Juristen Koreas im 1992 einen Antrag auf die Anderung des §10 III kStGB gestellt, dennoch die Wortlaut und Art der actio libera in causa wie immer unbestimmt ist. In dieser Arbeit untersucht daher zunachst, ob als angemessene Theorie die Ausnahmemodell zu halten konnte, sowie welcher Betandteil erforderlich ist, um die vorsatzliche oder fahrlassige actio libera in causa anzuerkennen.;원인에 있어서 자유로운 행위(actio libera in causa)란 행위자가 고의 혹은 과실에 의하여 자기를 심신상실 혹은 심신미약의 상태에 빠지게 한 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 것을 말한다. 형법은 제10조 제3항에 「위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다」라고 규정을 두어 원인에 있어서 자유로운 행위의 처벌을 인정하고 있다. 그러나 형법 제10조 제3항은 그 법문이 불분명하기 때문에 원인에 있어서 자유로운 행위의 처벌근거와 그 유형의 범위에 대한 논란이 제기되고 있다. 원인에 있어서 자유로운 행위의 처벌근거를 파악하기 위해서는 그 이론적 논의가 검토되어야 하는데, 독일에서 많은 논의가 이루어진 모델론을 중심으로 살펴보고자 한다. 독일에서의 모델론에 대한 이론적 전개는 다양하게 이루어지고 있으나, 크게 구성요건모델과 예외모델로 구분될 수 있다. 구성요건모델은 책임주의를 실현하기 위해 행위책임동시존재의 원칙에 위반하지 않을 것을 요구한다. 따라서 구성요건모델은 원인에 있어서 자유로운 행위를 처벌하는 경우에도 ‘책임능력상태에서의 원인행위’를 구성요건실현행위로 처벌한다. 이에 반해 예외모델은 행위자의 선행행위에 대해서는 후행행위에 대한 책임귀속요건인 관계만을 인정하고 ‘책임능력결함상태에서의 후행행위’를 구성요건실현행위로 처벌한다. 예외모델은 이렇게 처벌하는 것이 행위책임동시존재의 원칙에 대한 예외이지만, 실질적 관점에서 보면 책임주의에 반하지 않는다는 입장이다. 구성요건모델에 대해서는 다음과 같은 비판이 제기되고 있다. 즉 구성요건모델은 조건설을 기초로 원인설정행위를 처벌하기 때문에, 범죄행위의 구성요건적 정형성이 결여되고, 구성요건에 특별한 행위유형이 기술되어 있는 행태범을 처벌할 수 없으며, 간접정범의 구조가 원용될 수 없는 자수범을 처벌할 수 없고, 원인행위의 실행의 착수가 있으면 중지미수를 인정할 이론적 근거가 없으며, 그리고 후행행위시에 책임능력이 남아 있는 한정책임능력상태에서의 원인에 있어서 자유로운 행위의 경우 원인행위를 처벌하는 근거를 설명할 수 없다고 한다. 이러한 비판에 따라 예외모델을 주장하게 되었으며, 예외모델을 근거로 원인에 있어서 자유로운 행위를 처벌하는 것은 실질적 책임주의의 범위 안에서 행위책임동시존재의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이기 때문에 책임주의에 반하지도 않을 뿐 아니라 형법은 제10조 제3항을 규정하고 있기 때문에 죄형법정주의에 반하는 것도 아니라고 한다. 원인에 있어서 자유로운 행위이론의 근거로 예외모델을 취하는 경우, 원인에 있어서 자유로운 행위는 크게 4가지 유형으로 분류될 수 있다. 우선 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위는 ‘원인행위시의 이중고의’, 즉 ‘책임능력결함상태야기의 고의’과 ‘책임능력결함상태에서의 후행행위에 관한 고의’가 책임능력결함상태에서의 후행행위시에 실현되었다는 점이 인정되면 성립한다. 다음으로 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에는 ‘원인행위시의 이중고의 또는 과실’을 기준으로 세 가지 유형이 있다. 첫 번째 유형은 원인행위시에 ‘책임능력결함상태야기의 고의’와 ‘책임능력결함상태에서의 후행행위에 관한 과실’이 있는 경우이고, 두 번째 유형은 원인행위시에 ‘책임능력결함상태야기의 과실’과 ‘책임능력결함상태에서의 후행행위에 관한 고의’가 있는 경우이며, 세 번째는 원인행위시에 ‘책임능력결함상태야기의 과실’과 ‘책임능력결함상태에서의 후행행위에 관한 과실’이 있는 경우이다. 그러나 형법 제10조 제3항의 법문은 원인에 있어서 자유로운 행위의 네 가지 유형을 모두 포함할 수 없다. 형법 제10조 제3항의 「위험발생의 예견」에는 책임능력결함상태에서의 후행행위에 관한 ‘고의’와 ‘인식 있는 과실’의 의미만이 포함되고 「심신장애상태야기의 자의」에는 책임능력결함상태야기의 ‘고의’의 의미만이 포함되기 때문이다. 따라서 형법 제10조 제3항은 ‘구성요건실현행위를 예견’하고 ‘심신장애상태를 고의로 야기’한 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위와 ‘구성요건실현가능성을 예견’하고 ‘심신장애상태를 고의로 야기’한 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에 대한 처벌근거만이 될 뿐이다. 형법 제10조 제3항이 원인에 있어서 자유로운 행위의 유형을 모두 포섭할 수 없기 때문에 1992년 형법개정안 제21조 제3항이 확정되었다. 동 조항은 원인에 있어서 자유로운 행위를 「스스로 精神障碍의 상태를 일으켜 고의 또는 과실로 행위한 자에 대하여는 제1항 및 제2항의 규정을 적용하지 아니한다」라고 규정하고 있다. 이를 예외모델에 따라 검토해보면, 우선 후행행위시 불법고의는 ‘원인행위시 유책한 불법고의가 일관성있게 후행행위시까지 유지되어 실현된 불법고의’로서 원인행위시 후행행위에 관한 고의 또는 과실이 후행행위시까지 동일성을 유지하면서 실현되었는지를 확인하는 기준이 되는 동시에 원인에 있어서 자유로운 행위의 적용범위가 지나치게 확장되는 것을 방지하는 기능을 가진다. 다음으로 원인에 있어서 자유로운 행위가 책임의 문제이기 때문에 원인행위시 이중고의는 원인에 있어서 자유로운 행위의 성립요건이면서 유형을 결정한다. 따라서 원인행위시 이중고의는 ‘책임능력결함상태에서의 후행행위에 관한 불법고의와 책임능력결함상태야기의 불법고의’ 그리고 ‘후행행위에 관한 고의를 가지고 후행행위시 책임능력결함상태를 야기한 이중의 책임고의’를 내용으로 한다. 그러나 형법개정안 제21조 제3항은 다음과 같이 해석될 가능성이 있기 때문에 이론적 검토가 필요하다. 첫째 동 조항은 형법 제10조 제3항의 「自意」대신에 고의와 과실의 의미를 모두 포함하는 ‘스스로’라는 표현을 사용하고 있다. 그러나 「스스로 정신장애의 상태를 일으켜」는 ‘책임능력결함상태야기행위는 위법행위의 정형성과 관계없다’라는 이유로 원인에 있어서 자유로운 행위의 적용범위를 형사정책적으로 확대하는 법적 근거로 사용될 위험성이 있다. 둘째 동 조항의 「고의 또는 과실로 행위한 자」는 원인에 있어서 자유로운 행위를 원인행위시 정신장애를 자초한 책임만 인정되면 후행행위시 불법고의와 책임고의를 기준으로 후행행위를 처벌하도록 해석할 위험이 있다. 그러나 이렇게 해석하는 것은 원인에 있어서 자유로운 행위를 그 본질을 간과하고 일반범으로 처벌하는 결과를 가져오기 때문에 타당할 수 없다. 마지막으로 동 조항의 「고의 또는 과실로 행위한 자」는 또한 ‘원인행위시 이중고의와 후행행위시 불법고의’, 즉 ‘3중고의’를 기준으로 후행행위를 처벌하도록 해석할 위험이 있다. 그러나 3중고의설은 구성요건모델과 예외모델이 원인에 있어서 자유로운 행위의 성립요건으로 인정하는 ‘원인행위시 이중고의’와 원인에 있어서 자유로운 행위의 처벌확대를 방지하기 위해 구성요건모델과 예외모델이 고려했던 ‘후행행위시 불법고의’를 모두 원인에 있어서 자유로운 행위의 유형을 결정하는 기준으로 인정하기 때문에, 처벌의 범위를 지나치게 축소시킬 수 있는 위험이 있다.