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刑法上危險犯에 관한 硏究

Title
刑法上危險犯에 관한 硏究
Other Titles
Untersuchung über die Gefährdungsdelikte im Strafrecht
Authors
오은영
Issue Date
2008
Department/Major
대학원 법학과
Publisher
이화여자대학교 대학원
Degree
Master
Abstract
Der Begriff der Gefahr hat mit umfangreichen Gebiet der Strafrechtswissenschaft, besonders Gefährdungsdelikt, zu tun. Viele Gefährdungsdelikte im Strafrecht finden sich unzählbare abstrakte und einige konkrete Gefährdungsdelikte im Bereich des Verwaltungsstrafrechts. Hier handelt es sich darum, welche Bedeutung der Gefahrbegriff ist, was die abstrakte und die komkrete Delikte sind, wie man von den unterscheiden kann usw. Zur Deutlichmachung ihrer Substanz zuerst setzte ich mit dem verschiedenen Gefahrbegriffe und mit der Begriffsbestimmungen der Gefährdungsdelikte und dann seiner Anwendung im Strafrecht auseinander. Die im StGB und im Nebenstrafrecht gegenwärtig enthaltenen Gefährdungsdelikte werden herkömmlich in zwei Kategorien eingeteilt, nämlich in die konkreten und die abstrakten Gefährdungsdelikte. Die konkreten Gefährdungsdelikte sind Erfolgsdelikte und weisen daher viele Parallelen mit den Verletzungsdelikten auf, von denen sie sich dadurch abheben, dass der Erfolg bei ihnen nicht in der Einbuße, sondern in der konkreten Verunsicherung eines geschützten Rechtsgutsobjekts besteht. Im Unterschied dazu ist bei den abstrakten Gefährdungsdelikten die Verhütung konkreter Gefahren oder Verletzungen bloßes Motive des Gesetzgebers geblieben. In meiner Meinung nach kann man über die Gefahrbegriffe und Gefährdungsdelikte wie folgenden Sätze nachdenken. Zuerst wird Der Erfolg der Gefahr bei den konkreten Gefährdungsdelikten untersucht und ihre implikationen für den sachgemäβen Gefahrbegriff erklärt. Auch die konkrete Gefahr ist ein odjektiver Element des unrechtstatbestandes Gefährdungsdelikt und die großere Wahrscheinlichkeit des Eintrittes eines Verletzungserfolgs. Beim konkreten Gefährdungsdelikten muss der Eintritt der Gefahr als Tatbestandsmerkmal vom Richter in der objektiv-nachträglichen Prognose festgestellt werden. Im Verglich damit ist die Gefahr bei den abstrakten Gefährdungsdelikten nach der herrschenden Lehre nur ein Motiv des Gesetzgebers. Deshalb dürfen die abstrakte Gefährdungsdelikte nicht durch Auslegung in die konkrete Gefährdungsdelikte umgewandelt werden. Der richtige Weg für einschränkende Interpretation der abstrakten Gefährdungsdelikte muss in der Abwägung des Schuldprinzips und dem kriminalpolitischen Zweck gesucht werden.;사회변화와 사회현상을 설명하려는 사회과학자들은 법의 문제를 주변으로 밀어내왔으며, 법학자들은 법전과 판례 이외의 사회현상들에 대해선 크게 관심을 돌리려 하지 않았다. 법체계는 사회이론에 의해서 충분히 설명될 수 있으며, 또한 사회이론은 법에 의해 보다 풍부하고 세련될 수 있다. 본 논문에서는 위험범의 규정에 있어 우리의 법제도와 법문화가 새롭게 분석 논의되어야 할 대상으로 보고 있다. 근래에 위험범의 입법이 증가하는 것은 근본적으로 현대사회가 산업사회라는 점에 기인한다. 자연에 대한 지배력의 증대로 생활상의 편의를 제공하기도 하지만 동시에 인간에게 위험을 일상화 시키고 있다. ‘위험사회’로 파악되는 현대사회에서 장래 발생할지도 모르는 대형사고등의 위험에 대처하고 미래의 시민생활의 불안을 해소하기 위해서는 법익침해와 이것에 대한 사후적 처리를 기조로 한 기존의 형법이 아닌 예방을 주된 목적으로 하는 새로운 형법의 등장이 요구되면서 법익침해의 전단계의 행위를 법적으로 규제하는 법익보호의 조기화의 경향과 규제형식으로서 특히 추상적 위험범의 다용화현상이 나타나고 있는 것이다. 그러나 추상적위험이라는 애매하고 구체화 할 수 없는 위험의 단계에서 형법이 개입한다는 것은 법익보호의 조기화를 통한 위험사회에서의 법익침해와 미래의 위험예방에는 기여할 수 있다고 하더라도, 국가형벌권의 과도한 개입과 비대화로 인한 인권보장, 자유보장의 침해의 위험 또한 높다고 하겠다. 따라서 애매모호한 위험개념의 해명이 전제 되어야 하고 이를 둘러싼 형법의 변화도 살펴보아야 할 것이다. 보호법익의 침해정도에 따라 범죄는 침해범과 위험범으로 나눌 수 있다. 구성요건이 법익의 현실적 침해를 요하는 범죄를 侵害犯이라 하며, 구성요건이 전제로 하는 보호법익에 대한 위험의 야기로 족한 범죄를 危險犯 또는 危殆犯이라고 한다. 위험범은 다시 구체적 위험범과 추상적 위험범으로 구별된다. 법익침해의 구체적 위험, 즉 현실적 위험의 발생을 요건으로 하는 범죄를 구체적 위험범이라고 함에 대하여, 법익침해의 일반적 위험이 있으면 구성요건이 충족되는 범죄를 추상적 위험범이라 한다. 위험범에 관한 이론에 있어 그 전제가 됨과 동시에 가장 핵심적이고 본질적인 요소는 ‘위험’ 이다. 형법상 위험의 개념에 관한 논의는 19세기 후반부터 현재까지 근 100년이라는 오랜 기간동안 독일에서 많은 학자들에 의하여 논의되어 오고 있다. 그 첫 단계는 19세가 후반부터 20세기 초반까지에 있었던 위험개념의 ‘존재 가능성에 관한 논쟁’으로 주관적 위험설과 객관적 위험설의 대립이고, 둘째 단계는 20세기 후반에 이르러 위험개념의 존재 가능성을 전제로 그 ‘성립범위를 어떻게 설정’하느냐에 관한 규범적 위험설의 전개이다. 1) 주관적 위험설 - 위험개념은 객관적 현실세계에서는 존재할 수 없는 것이고, 오로지 행위자 개인의 무지의 산물로 주관적 환상에 불과하다는 견해이다. 2) 객관적 위험설 - 주관적 위험설은 가능성으로서의 위험개념을 인정하기 어려웠기에 이러한 논리적 인과고찰과 인과개념의 과학적객관성 대신에 실천적 인과론과 위험개념을 실천적 객관성으로 대치코자 하였고, 위험개념의 객관적 존재가능성을 모색하였다. 3) 규범적 위험설 - 위험을 규범적 측면에서 파악하여 그 존재범위를 넓히고 논리성보다는 실용적 개념으로 정의 하려는 이론(사실과 규범의 조화)이다. 이 경우 ‘위험이란 구체적인 경험법칙에 의하면 법익의 침해원인 사실이 존재하고 객관적인 관찰자의 입장에서 침해방지가 예방 될 수 없는 우연이라고 인정되는 상태’ 이다. 이에 ‘위험’이란 어떤 결과의 발생이 객관적으로 가능하다는 판단에 대해 추상화 ·일반화 되어진 모든 조건이라 규정지을 수 있으며 위험판단은 판단의 기초(어떤 사실을 자료로 할 것인가)에 판단의 기준(어떤 내용의 지식을 이용할 것인가)을 적용함으로써, 규범적 평가에 의하지 않고 행하는 것이 가능한 것이라 할 수 있다. 즉 위험판단은 판단자의 가치관 여하에 관계없이 일정한 결론을 이끌어 내는 것이 가능한 사실판단이라 하겠다. 추상적 위험범에 관한 핵심적 구성요소인 ‘추상적 위험’의 의의는「입법이유로서의 위험」,「의제된위험」,「일반적인 위험」인 것이다. 다수설에 의해 추상적 위험범이라 함은 ‘법익침해의 추상적 위험으로 족한 것이고 법문상 위험의 발생은 범죄구성요건이 아니고, 단순한 입법동기에 지나지 않은것’ 이라고 이해되는 범죄형식이다. 근년 형법이론에서 강한 영향력을 갖는 예방지향, 결과지향의 배경 하에 추상적 위험범은 형법적 예방의 유효한 수단으로 보는 경향이 있다. 통설은 또 다른 위험개념을 추상적 위험범의 내용으로 제시하고 있다. 그것이 일반적 위험이다. 이 위험은 구체적 위험범에서의 위험과는 다른 것이다. 그래야만 추상적 위험범의 고유성을 확보해 줄 수 있기 때문이다. 추상적 위험은 명문으로 나타낼 수는 없으나, 동시에 법문에 포함되지 않으면 안 되므로 그것은 결국 위험이라는 단어가 아닌 다른 표현속에 포함된 것으로 될 수 밖에 없다. 즉 추상적 위험은 법문상의 일정한 행위자체가 내포하는 위험이다. ‘추상적 위험범에서의 위험’은 구체적 위험범에 있어서의 위험보다 ‘추상화’된 사정을 바탕으로 하는 것이고 보다 일반적인 통계적 확률을 바탕으로 예상, 산출되는 법익침해의 가능성이라고 할 수 있다. 추상적 위험범의 처벌근거를 이루는 추상적 위험의 판단은 ①사실을 추상화 하는 것이 필요하며 ②그것이 허용되게 되는 것 ③그리고 그 경우 위험판단은 현실에 존재하는 사실을 현실적으로 존재하지 않았듯 想定된 사실과 바꿔놓기 ④그 존재의 가능성을 물음으로 이루어진다. 추상적 위험과 구체적 위험과의 差異는 위험판단에 있어 허용되는 ‘추상화’ 정도의 차라고 해석된다. 추상적 위험도 형법이 그 발생을 방지해야하는 ‘결과’ 이며 그 점에 있어서는 구체적 위험과 다른 것이 없다고 말할 수 있다. 그러므로 위험판단의 방법은 기본적으로 같은 연장선상에서 생각할 수 있다. 추상적 위험은 구체적 위험보다 넓은 범위의 想定된 사실을 허용하고, 위험 판단시는 ‘사실존재의 가능성'이 낮은 것(법익침해의 가능성의 정도가 낮은 위험)으로 족하다. 오늘날 위험개념을 사용하지 않는 내지는 그것을 근거하지 않는 형법은 생각하기 어려운 상황이다. 이른바 위험범의 입법이 더욱 필요하고 또 증가되는 추세이다. 따라서 법익침해의 구체적 위험성이 아닌 행위자체의 일반적 위험성만으로도 가벌되는 추상적 위험범도 이런 맥락에서 이해 할 수 있다. 한편 근대 이후 대량사회에서 예상되는 만연한 위험에 의해 형법은 이미 위험발생 초기부터 차단하려는 경향을 보이고 있다. 이는 현대국가가 복잡다단한 정치적 간섭의 필요에 의해 움직인다고 보여 지는데, 상징적 입법은 형법이 법익보호를 위한 것이 아니라 입법자의 이미지를 창조하기 위한 것으로 보여 지기도 한다. 국가의 여러 사회문제의 개입은 필요하나, 추상적 위험범이라는 가벌적인 위험행위와 그렇지 않은 행위와의 한계가 애매하고 적은 위험도 처벌할 가능성도 있다. 이는 형법의 마그나카르타적 기능을 간과한 것이라 보여진다. 즉 종래의 통설과 같이 구성요건상 행위만 있으면 추상적 위험이 존재한다고 보아 처벌하는 것은 책임원칙과의 조화를 가질 수 없다. 애매모호한 형법을 통해 시민의 자유와 권리를 침해하거나 제한한다면 형법의 기본원칙에 위배된다는 비판을 면할 수 없게 될 것이다. 본 논문에서는 구체적 위험범이 침해범이나 추상적 위험범과는 구별되는 그 개념과 범죄형태상의 특성을 명확히 하고, 그 유형을 분석하여 나아가 새로운 형사입법과정에서 위험범 규정이 필요한 경우에는 그 규정영역과 내용설정에 기준을 제공하고자 한다. 현존하는 많은 추상적 위험범 규정을 보다 명확하고 실용적인 구체적 형식으로 전화케 함으로, 개개의 경우 위험이 없다고 보아야 할 때에도 법문상의 행위만으로 범죄의 성립을 인정하게 된다는 데서 생기는 책임원칙과의 갈등을 해소하고 인권보장의 측면도 충분히 고려 할 수 있도록 살펴보고자 한다.
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