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소멸시효완성의 효과

Title
소멸시효완성의 효과
Other Titles
Die Wirkung der Verjährung
Authors
김병선
Issue Date
2007
Department/Major
대학원 법학과
Publisher
이화여자대학교 대학원
Degree
Doctor
Abstract
Das Zivilgesetzbuch von Korea bestimmt, daß eine Forderung in zehn Jahre verjahrt. Aber es bestimmt nicht uber die Streitfrage, was meint "verjahren". Nach der Ansicht manches Gelehrten wird das Erloschen der verjahrten Forderung als die Wirkung der Verjahrung verursacht(sog. Absolute Erloschenstheorie). Die meisten Unterstutzer von absoluten Erlosthenstheorie geben das Faktum als Grund an, daß das Gesetz nicht vorschreibt, daß der Richter die Verjahrung nicht von Amts wegen beachten darf, wenn der Beteiligte sich auf die Verjahrung nicht beruft, wahrend das alte Zivilgesetzbuch so vorschreibt. Außerdem weisen sie auf die Tatsache hin, daß die manchen Gesetzesbestimmung vorschreiben, daß das Recht durch die Verjahrung erlischt. Im Unterschied zur absoluten Erloschenstheorie bin ich der Meinung, daß die Verjahrung nicht das Erloschen des Rechts verursacht, sondern sie bewirkt dem Verpflichteten nur ein Recht, das Erloschen des Rechts geltendzumachen(sog. Relative Erloschenstheorie). Die konkreten Unterschiede sind folgenermaßen. 1. Nach der Logik von der absoluten Erloschenstheorie soll der Richter die Verjahrung von Amts wegen beachten, auch wenn der Beteiligte sich auf die Verjahrung nicht beruft. Aber die Folger von absoluter Erloschenstheorie behaupten meistens aufgrund einer Verhandlungsmaxime, daß der Richter die Verjahrung nicht von Amts wegen beachten darf, wenn der Beteiligte sich auf die Verjahrung nicht beruft. Nach der relativen Erloschenstheorie ist es selbstverstandlich, daß der Richter die Verjahrung nicht von Amts wegen beachten kann, wenn der Beteiligte sich auf die Verjahrung nicht beruft. 2. Wie begrundet sich die Wirkung der Erfullung einer verjahrten Forderung? Nach der Logik von absoluter Erloschenstheorie ist die Erfullung ‘Zahlung einer Nichtschuld’, und das zur Befriedigung einer verjahrten Forderung Geleistete zuruckgefordert werden kann(Vgl. §742). Aber Die Unterstutzer von absoluten Erlosthenstheorie erklaren meist, daß das zur Befriedigung einer verjahrten Forderung Geleistete nicht zuruckgefordert werden kann, weil die Leistung ‘sittliche Pflicht’ betrifft(Vgl. §744). Nach der relativen Enloschenstheorie trotz der Vollendung der Verjahrung bestehet die Forderung fort, daher entspricht die Leistung einer Erfullung einer Schuld. 3. Wie ist der Verzicht auf der Wirkung der Verjahrung zu erklaren? Die Unterstutzer von absoluten Erlosthenstheorie behaupt meistens, daß der Verzicht auf der Wirkung der Verjahrung eine Willenserklarung ist, das Interesse der Verjahrung abzulehnen. Namlich durch den Verzicht auf der Wirkung der Verjahrung gilt es, daß die Forderung nicht verjahrte. Aber dieses Argument hat keine Anhaltspunkte in Hinsicht auf die Ruckwirkung des Verzicht auf der Wirkung der Verjahrung. Nach der relativen Erloschenstheorie ist der Verzicht auf der Wirkung der Verjahrung der Verzicht auf dem Rechts, das Erloschen des Rechts geltend zu machen. Schließlich die Argumente von absoluten Erloschenstheorie sich selbst widersprechen. Es voraussetzt, daß eine verjahrte Forderung noch fortbesteht, daß der Richter die Verjahrung nicht von Amts wegen beachten darf, wenn der Beteiligte sich auf die Verjahrung nicht beruft, das zur Befriedigung einer verjahrten Forderung Geleistete nicht zuruckgefordert werden kann, auf der Wirkung der Verjahrung verzichtet werden kann. Der Grund, daß relative Erloschenstheorie nicht eine Einrede, die Leistung zu verweigern, sondern ein Recht, das Erloschen des Rechts zu behaupten, anders als das deutschen Recht, entstehen 1aßt, ist das Faktum, daß nicht nur Forderungen sondern auch dingliche Rechte außer dem Eigentum verjahren im Zivilgesetzbuch von Korea. Das Recht, das Erloschen des Rechts zu behaupten, ist ein Gestaltungsrecht. Wenn dingliche Rechte verjahren, das Erloschen des Rechts durch Verjahrung ist nicht Sachenrechtsanderung durch Rechtsgeschafte(§186) sondern Sachenrechtsanderung durch gesetzliche Vorschrift(§187). Nach herrschender Meinung und Ansicht des Oberste Gerichts kann eine Person, die den Vorteil aus der Verjahrung ziehen, sich auf die Wirkung der Verjahrung berufen. Aber ich glaube, daß der Verpflichtete eines verjahrten Rechts nur sich auf die Wirkung der Verjahrung berufen mussen. Nach dem Zivilgesetzbuch jedoch wirkt Die Vollendung der Verjahrung gegenuber einem Gesamtschuldner auch fur die ubrigen Schuldner im Bereich des auf ihn entfallende Beitrags(§421). Auch kann der Burge die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Der Burge verliert eine Einrede nicht dadruch, daß der Hauptschuldner auf sie verzichtet(§433). Diesen Paragraphen soll auch auf einen gesamtschuldnerischen Burge angewendet werden. Auf eine Person, die fur die Schuld eines anderen ihres Vermogen als Pfand gibt, darf die Bestimmung von dem Burgen analog angewandt werden. Der Erwerber eines Pfandgegenstands kann sich auf die Wirkung der Verjahrung nicht berufen, soweit nicht besondere Umstande kommen. Allgemeine Glaubiger von dem Schuldner eines verjahrten Forderung konnen sich auf die Wirkung der Verjahrung ‘an seiner Stelle’ berufen. Durch solche Auffassung kann das Rechtsverhaltnis widerspruchslos erklart werden, auch wenn nicht nur Forderungen sondern auch dingliche Rechte außer dem Eigentum verjahren im koreanischen Recht. Ferner ist solche Auffassung angemessen auch fur Grund und Zweck der Verjahrung d. h. den Schutz vor Behelligung mit einem veralteten Recht.;우리민법은 소멸시효완성의 효과에 관하여 "소멸시효가 완성한다"고 규정할 뿐(제162조 이하), "완성한다"는 것의 의미가 무엇인가에 대하여는 규정하고 있지 않다. 이 문제에 대하여 많은 학자들은 소멸시효의 완성으로 권리는 당연히 소멸한다고 해석하고 있다(절대적 소멸설). 절대적 소멸설을 주장하는 학자들은 민법이 의용민법에서와 같은 "시효는 당사자가 이를 원용하지 않으면 법원은 이에 의하여 재판할 수 없다"는 규정을 두고 있지 않다는 것과 민법 기타의 법률의 규정들이 소멸시효에 의하여 "권리가 소멸한다"는 표현을 사용하고 있다는 것을 근거로 들고 있다. 그러나 우리민법상 소멸시효완성의 효과는 다음과 같이 구성하는 것이 타당하다. 우선 우리민법에서는 독일민법에서와 같이 소멸시효완성에 의하여 의무자에게 급부를 거절할 수 있는 항변권이 발생한다고 해석할 수는 없다. 왜냐하면 우리민법은 채권뿐만 아니라 소유권을 제외한 물권에 대하여도 소멸시효가 적용되는 것으로 규정하고 있기 때문이다. 그러므로 소멸시효완성의 효과는 '권리가 소멸하는 것'이라고 해석하는 것이 타당하다. 다만 소멸시효가 완성되면 권리가 당연히 소멸하는 것이 아니라 당사자에게 권리의 소멸을 주장할 권리가 발생하고 이 권리의 행사에 의하여 권리가 소멸하게 된다. 즉, '소멸시효기간의 경과'에 소멸시효의 이익을 받겠다는 당사자의 '원용'이 더하여져 비로소 권리의 소멸이라는 법률효과가 발생하는 것이다(상대적 소멸설). 상대적 소멸설을 따르는 이유는 다음과 같다. 첫째, 소멸시효제도의 존재이유에 관하여 종래의 통설적 견해는 입증곤란의 구제와 권리행사의 태만에 대한 제재를 들고 있으나, 소멸시효제도는 입증곤란을 구제하여 채무자를 보호하기 위한 제도라고 보는 것이 타당하다. 본래 시효제도의 목적은 의무를 이행하지 않은 것이 명백한 의무자를 면책시키고 권리자의 정당한 권리를 상실시키는 데 있는 것이 아니라 오래된 청구권을 가지고 의무자를 괴롭히는 것을 제한하는 데에 있는 것이고, 또한 그것이 ‘정당한 권리의 보호’라는 우리민법의 기본정신에도 부합하는 해석이기 때문이다. 이러한 입장에서 소멸시효의 효력을 넓게 인정하는 것은 타당하지 않고 가능한 한 이를 제한하는 해석을 하여야 한다. 둘째, 민법제정당시 의용민법에서와 같은 소멸시효원용에 대한 규정을 삭제하였다는 점에서 적어도 입법자의 의도로서는 절대적 소멸설을 택하려는 것이었다고 추측할 여지가 있지만, 한편 민법이 소멸시효완성 후의 소멸시효이익의 포기를 인정하고 있다는 점에서 민법의 전체적인 체계에 비추어 볼 때 절대적 소멸설을 따르고 있다고 단정하는 것은 성급한 결론이라고 할 것이다. 셋째, 절대적 소멸설과 같이 소멸시효완성에 의하여 당연히 절대적으로 권리가 소멸한다는 논리를 따른다면 소멸시효의 주장은 권리부정의 항변에 해당하고 따라서 당사자가 소송에서 소멸시효를 원용하지 않는 경우에도 법원은 직권으로 소멸시효를 고려하여 재판하여야 한다. 이것은 당사자가 소멸시효이익을 받기를 원하지 않는 경우 당사자의 의사를 무시하는 해석이다. 그러나 절대적 소멸설의 입장에서는 당사자가 소멸시효를 원용하지 않으면 법원은 이를 고려하여 재판할 수 없다고 한다. 우리 민사소송법이 변론주의원칙을 따르고 있다는 것이 그러한 주장의 근거이다. 반면 상대적 소멸설에 의할 경우 당사자의 원용이 없으면 법원이 소멸시효를 근거로 재판할 수 없다는 것은 당연한 논리의 귀결이다. 넷째, 소멸시효가 완성된 채무를 변제한 경우의 효과를 어떻게 설명할 것인가? 절대적 소멸설의 논리에 의하면 소멸시효완성에 의하여 이미 채무는 소멸하였으므로 그러한 변제는 비채변제(제742조)로서 그 반환을 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다. 그러나 절대적 소멸설의 입장에서는 그러한 변제는 ‘도의관념에 적합한 비채변제’(제744조)에 해당하기 때문에 그 반환을 청구할 수 없다고 한다. 상대적 소멸설에 의할 경우 소멸시효가 완성되더라도 당사자의 원용이 없는 한 채무는 그대로 존속하므로 그와 같은 변제는 유효한 채무의 변제에 해당하고 당연히 반환청구의 문제는 일어나지 않는다. 다섯째, 소멸시효이익의 포기를 어떻게 설명할 수 있는가? 절대적 소멸설의 입장에서는 소멸시효이익의 포기는 소멸시효의 이익을 받지 않겠다는 의사표시라고 한다. 그리하여 소멸시효이익을 포기하면 소멸시효가 완성하지 않았던 것으로 다루어진다고 한다. 그러나 소멸시효이익의 포기의 효력이 소급하는 근거는 무엇인가? 절대적 소멸설의 논리에 따른다면 소멸시효완성에 의하여 권리는 일단 소멸하였다가 시효이익의 포기에 의하여 다시 부활하는 것이라고 해석하는 것이 옳다. 상대적 소멸설에 의하면 소멸시효이익의 포기는 소멸시효 완성된 권리의 소멸을 주장할 권리(원용권)의 포기에 해당하고 시효이익포기의 소급효의 문제는 처음부터 일어나지 않게 된다. 요컨대 당사자가 소멸시효를 원용하지 않으면 법원이 이를 근거로 재판할 수 없다는 것, 소멸시효 완성된 채무의 변제로서 급부한 것의 반환을 청구할 수 없다는 것, 그리고 소멸시효이익을 포기할 수 있다는 것은 소멸시효가 완성하더라도 당사자가 이를 원용하지 않는 한 권리는 소멸하지 않는다는 것을 전제로 하고 있는 것이다. 절대적 소멸설의 입장에서는 그 결과에 있어서는 상대적 소멸설의 결론과 차이가 없다고 주장하지만, 그 논거들은 소멸시효완성에 의하여 권리가 당연히 소멸한다는 논리와는 모순되는 것이다. 절대적 소멸설에 의하면 당사자의 의사를 무시하거나 실체관계와 재판 사이에 모순이 생기게 되고, 소멸시효이익의 포기나 소멸시효 완성된 채무의 변제가 부당이득으로 되지 않는 이유를 이론적으로 설명하기 어렵다. 그리고 소멸시효제도는 사회적으로 필요한 제도이기는 하지만 구체적 당사자의 입장에서는 그로 인하여 권리를 상실하게 된다는 문제를 가지고 있다. 그리하여 소멸시효제도의 존재이유를 설명하기 위하여 많은 논의가 계속되고 있고, 그럼에도 불구하고 실질적 정의에 부합하지 않는다는 비판과 시효제도의 부도덕성에 대한 의문 또한 끊임없이 제기되고 있다. 민법의 해석에 있어서도 진정한 권리자의 보호라는 법의 이상을 고려하여야 할 것이므로, 위와 같은 문제점을 완화할 수 있도록 가능한 한 소멸시효를 제한적으로 해석하여야 한다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때, 상대적 소멸설이 이론적으로 보다 우수하고 구체적 사안에서 더 타당한 결론을 도출할 수 있으며, 권리자의 보호와 당사자의 의사의 존중이라는 민법의 정신에도 부합하는 것이라고 하겠다. 소멸시효 원용권 즉 소멸시효완성으로 인한 권리의 소멸을 주장할 수 있는 권리는 형성권이다. 그리고 소멸시효가 완성한 권리가 당사자의 원용을 기다려 소멸하는 것은 당사자가 ‘권리를 소멸시키겠다’고 의욕하였기 때문이 아니라, 법률이 ‘소멸시효’라는 제도를 통하여 일정한 소멸시효기간이 경과하면 권리가 소멸한다고 평가하고 있기 때문이다. 따라서 소멸시효기간이 경과한 후 당사자의 원용을 기다려 권리가 소멸하는 것은 법률행위로 인한 법률효과가 아니라 법률에 의한 법률효과라고 할 것이다. 물권이 소멸시효로 인하여 소멸하는 경우에도 그것은 법률행위에 의한 물권변동(제186조)이 아니라 법률의 규정에 의한 물권변동(제187조)에 해당하고, 따라서 말소등기를 경료하지 않더라도 권리는 소멸한다. 누가 소멸시효를 원용할 수 있는가? 이 문제에 대하여 학설과 판례는 ‘권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자’ 또는 ‘소멸시효로 인하여 직접 의무를 면하거나 권리의 확장을 받는 자 이외에 그 권리나 의무에 기하여 의무를 면하거나 권리의 확장을 받는 자’가 소멸시효를 원용할 수 있다고 한다. 사견으로는 시효원용권자의 범위를 채권이나 물권을 불문하고 ‘소멸시효에 의하여 소멸하는 권리의 의무자’에 한정하여 해석하는 것을 제안하는 바이다. 그리고 제3자의 경우에는 법률의 규정이 있거나 법률의 규정을 유추적용할 수 있는 경우에 한하여 소멸시효를 원용할 수 있다고 하여야 한다. 민법은 연대채무자(제421조)와 보증인(제433조)에 대하여는 규정을 두고 있으며, 물상보증인에 대하여는 보증인에 관한 제433조를 유추적용할 수 있을 것이다. 제3취득자의 경우에는 채무인수에 의하여 제3취득자 자신이 채무자의 지위를 취득한 때에는 당연히 피담보채무의 소멸시효를 원용할 수 있을 것이고, 매매대금에서 피담보채무액을 전혀 공제하지 아니한 경우에는 물상보증인에 준하여 소멸시효 원용권을 인정할 수 있을 것이다. 이러한 경우를 제외한 제3취득자의 경우에는, 계약의 해석에 의하여 채무자에 대한 담보권소멸청구권이 인정되는 경우에 이를 보전하기 위하여 채무자의 소멸시효 원용권을 대위행사할 수 있는 것은 별론, 원칙적으로 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 없다고 하는 것이 타당하다. 이와 같은 보증인, 연대보증인, 물상보증인 제3취득자의 소멸시효 원용을 전후하여 채무자가 시효이익을 포기하는 경우에는 이러한 자들의 채무나 책임은 소멸하여 그 법률관계로부터 탈퇴하고, 채무자의 채무는 인적·물적 담보가 없는 채무로서 존속하게 된다. 또한 소멸시효가 완성된 권리의 의무자에 대하여 채권을 가지는 자는 채권자대위권의 요건이 구비되어 있는 경우 의무자가 가지는 소멸시효 원용권을 대위 행사할 수 있을 것이다. 이와 같은 해석은 소멸시효원용권자의 범위에 관하여 명확한 기준을 제시할 수 있고, 소멸시효의 효력이 인정되는 범위를 되도록 좁게 인정함으로써 정당한 권리자를 보호할 수 있으며, 당사자의 의사를 존중할 수 있다. 무엇보다도 이러한 해석은 물권변동에 관하여 성립요건주의를 취하면서 채권뿐만 아니라 물권에 대하여도 소멸시효를 인정하고 있는 우리민법상 소멸시효 원용권을 가지고 이를 행사한 자와 원용권을 가지지 않거나 가지더라도 행사하지 아니한 자 사이에 법률관계가 분화되는 문제를 해결할 수 있는 장점을 가지고 있다.
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