美國憲法上 適法節次의 法理에 관한 硏究

Abstract

Due process of law is applied to almost every constitution, and it is also applied to the gaurantee of human rights among many contries of World. Due process of law clause in American Constitution is regarded as one of the most envied system together with judicial review system to protect fundamental right. It is generally conceived that the due process of law clauses have their origin in the traditional notion of "law of the land" in the Chapter39 of Magna Carta. Due process of Law is finded the Origine in England, but this was developed to the both standards wi th an article of equality protection in America that has an unconstitutional legal judgemental system. In American Constitution, it is prescribed by the due process of law clause of the fifth Amendonent and the Fourteenth Amendment. The concept of due process of law has been developed by way of theories and precedent of constitutional circumstances in American. The "Substantive" due process may protect certain fundamental rights or void arbitrary limitation of individual freedom of action. The due process clause also have a procedual aspect in that they guarantee that each person shall be accorded a certain "process" of they are deprived of life, liberty or property. Our constitution hadn't been expressed Due process from 1st republic to 5th republic, but Due process is recognized through basis different constitutional articles. The constitution of the six Republic of Korea(1987) added the clause "lawful process" to the provision of personal liberty(12) provision that "Everybody is subject to punishment, peace preservational disposal, compulsory labor by only law and Due process" and following "when one is forced to arrest, restrict, seize and search, they are to present the warrent which is issued according to the Due process". Korean Constitution(12) was effected by American Constitution, and welcome this action for the human right safegard in spite of lakeness. Although due process of law developed by American theory of judicial procedents is undoubtedly an effective device for the guaranty of freedom and right. We take notice of due process of low in Korean Constitution which can not be necessarity adapted with the same meaning as the American Constitution and due process should be consider with its historical process, back ground and it needs harmony in our constitutional system. The purpose of this thesis is to study the process of fall on American Constitution. In the first chapter, it is started about the aim and necessary and methodology of study. On chapter 2, I'm plan to study the original and developing course of Due process in England and to inspect it had to spread out keeping abreast with the time in America. And it is devided the delvelopment of Due process of law into six period of change such as ①The uncivil period of the colonial age ②Judicial control of legislation prior to civil war ③the growth of the concepts from 1865 to 1900 ④substantive due process from 1900 to 1936 ⑤substantive due process since 1937 ⑥due process of law since World WarⅡ. In third chapter, I studied Due process and practical province having related to the benefit. Thus, it is described about ①Basic theories of the due process of law ②the subject of the application, such as "any person", "life", "liberty", and "property". And it illustrates as to relation to the due process of law, such as ①due process and fundamental human right, ②administrative procedure and due process ③criminal procedure and due process. The fourth chapter is described the due process of law in Korean Constitution, Article 12, in 1988. I stuied how to use a systemical equipment for human right protection besides the study as a system of Due process. In conclusion, Due process of Law is the most difficult and widest adapting area on American constitution. The legal idea of Article 12 in Korean constitution shall become more flexible and proper conception by view point of justice and the spirits of the fillies with reference to the due process of law in American Constitution. Due process of law can serve human fundamental rights.;適法節次의 法理는 영국의 Magna Carts를 기원으로 하여 발전한 영미법계의 개념으로서 우리나라와 같은 대륙법계국가에서는 다소 낯설은 개념이다. 適法節次의 개념은 영국에서 그 기원을 찾을 수 있으나, 오히려 邃憲法律審査制渡를 가지고 있는 미국에서 "平等保護"條項과 더불어 인권보장의 양대기준으로 발전하였다. 우리나라는 많은 외국의 법제도를 계수하고 있는 바 특히 기본적 인권의 존중을 이념으로 하는 민주주의 정치제도는 다른 어느 나라보다도 미국의 영향을 많이 받고 있다. 이러한 법제도 중 대표적인 것이 適法節次이다. 우리나라에서 適法節次를 처음으로 접하게 된 것은 美軍政時代이다. 우리헌법은 제1공화국에서 제5공화국에 이르기까지 適法節次를 헌법에 명문으로 규정하지 않고 헌법상 다른 조항을 근거로 하여, 말하자면 令狀의 提示, 逮捕 또는 拘東理由의 告知 및 場所의 通知, 辯好人의 助力을 받을 權利, 不利한 진술을 强要당하지 아니할 權利, 二重處罰의 禁止, 公正한 裁判을 받을 權利, 租稅法律主義, 行政審判節次의 司法化 등을 통하여 適法節次의 法理를 학설상 인정해오고 있었다. 그러던 중 1987년 제9차 개헌으로 憲法第12條에 "누구든지 ‥‥ 法律과 '適法한 節次'에 의하지 아니하고는 處罰, 保安處分 또는 强制努役을 받지 아니한다" 라고 규정하고 이어 "逮捕, 拘束, 押收, 搜索을 할 때에는 '適法한 節次'에 따라 檢事의 請求에 의하여 法官이 발부한 令狀을 제시하여야 한다"라하여 身體의 自由規定에 適法節次原理를 추가 규정하였다. 이 규정에 대하여 대부분의 학자들은 美國憲法上의 適法節次의 法理를 계수한 것이라고 보고, 다소 늦은감은 있으나 인권보장을 위하여 환영할만한 조치로서 받아들이고 있다. 그러나 適法節次原理는 영미법상의 고유한 제도로서 그들의 역사적이고 정치, 사회적인 산물로서 그 제도를 있는 그대로 받아들인다는 것은 어려울뿐만 아니라 무의미한 것이다. 그러므로 우리는 이 제도를 우리나름대로 再評價하고 우리 실정에 맞게 受容하는 태도가 필요하다. 이를 위해 適法節次가 당초 어떠한 배경에서 발생하게 되었으며 어떤 과정을 거쳐 현재의 適法節次原理로 발전하였는가를 살피는 것이 필요하다. 또한 適法節次의 종주국이라 할 수 있는 미국에서 適法節次가 현재 어떻게 그 작용을 넓혀가고 있으며 인권보장을 위한 그것의 역할을 살펴보는 것이 필수적이다. 그러므로 본 논문에서는 適法節次法理를 연구하기 위하여 먼저 第1章에서 본 논문의 硏究目的과 硏究方法을 간단히 살펴보고, 第2章에서는 英國에서의 適法節次의 生成과 發達過程을 살펴보고 이어서 그것이 미국에서 어떻게 전개되었는지를 時代順으로 구분하여 살펴보기로 한다. 美國憲法上 適法節次는 生命, 自由, 財産을 保護法益으로 하는 것으로 단순히 自意的인 權力의 發動으로부터 國民의 身體의 自由만을 保障하는 節次的 適法節次에 한정되지 아니하고 그 保障의 領域을 擴大하여 實體的 適法節次에까지 그 보장영역을 확대하였을 뿐만 아니라, 단순히 刑事節次에서 뿐만 아니라 立法權을 구속하며 行政領域에까지도 그 적용영역을 확대하였다. 그러므로 第3章에서는 美國憲法上 適法節次의 具體的인 內容을 그 保護法益과 관련하여 이를 實體的 適法節次와 節次的 適法飾次로 구분하여서 判例를 중심으로 그 구체적인 保障領域을 살펴보았다. 第4章에서는 外國의 法制度인 適法節次의 土着化를 위해 美國에서의 適法節次를 제도로서만 살피는데에 그치지 아니하고 우리나라에 受容하여 그 제도를 어떻게 효율적으로 人權保障을 위한 制度的인 裝置로서 활용할 수 있는가를 살펴보았다. 이를 위해 먼저 適法節次를 受容하게 된 過程을 간략하게 살펴보았으며 우리 헌법과의 調和可能性을 언급하였다. 결론적으로 미국헌법상 가장 어렵고도 美國憲法 전반에 걸쳐 廣範圍하게 적용되는 適法節次의 法理는 영미법계의 고유한 법제도이나 우리헌법에의 적용에 있어서 國民의 基本權保障의 礎石으로서 違憲法律審査制度와 더불어 그 發展을 기대해 볼만 하다.