共謀共同正犯에 관한 硏究

Abstract

犯罪를 共同으로 실현하려는 意思를 가지고 共謀한 자 가운데 一部의 者가 공모에 따라 범죄의 實行行爲에 나아간 때에는 실행행위를 分擔하지 아니한 나머지 共謀者도 共同正犯으로 인정되는 경우를 共謀共同正犯이라 한다. 공동정범이 성립하기 위하여는 主觀的으로 共同實行의 意思와 客觀的으로 共同實行의 事實이 있어야 한다. 共謀共同正犯도 공동정범의 一形態이므로 공동정범의 주관적 요건과 객관적 요건을 구비한 경우에 共同正犯의 罪責을 부담하게 된다. 여기에서 공동정범의 객관적 요건인 공동가공의 사실이 共同者 모두에 필요한가라는 점과 관련하여 공모공동정범을 인정할 것인가 하는 문제가 제기된다. 共謀共同正犯이론은 일본의 判例와 學說에 의하여 전개되어 왔고 우리 나라도 大法院判例에 의하여 이를 수용하여 확립된 이론이며, 특히 集團的 犯罪와 관련하여 실행행위에 가담하지 아니한 背後의 수괴를 공동정범으로 처벌하기 위한 刑事政策的 필요에서 거론되기 시작한 것이다. 이에 대하여 초기에는 이를 부정하는 입장이 일반적이었으나, 공모공동정범이론이 집단 범죄의 실체를 정확히 파악하고 이에 대처하기 위한 합리적인 이론이며 이미 판례의 입장이 확고하여 그 변동을 기대하기 어렵다는 점이 넓게 인식되면서 이 이론을 긍정하는 견해가 점차 증가하고 있다. 그런데 공모공동정범에 있어서 共謀者의 正犯性을 인정할 것인가, 또 어느 범위에서 이를 인정할 것인가를 결정하기 위해서는 共同實行行爲와 共謀의 개념을 명확히 할 필요가 있다. 공동실행행위라 함은 범죄행위의 각 가담자가 機能的으로 역할을 분담하고 공동으로 기능하여 범행의 전체적 계획의 실현에 중요한 行爲寄與를 하는 것을 의미한다. 따라서 공모공동정범이 공동정범의 객관적 요건인 공동실행행위의 요건을 갖추었느냐의 여부에 관한 문제는 構成要件에 해당하는 實行行爲를 分擔한 경우에만 국한되는 것이 아니라 각자가 全體로서 서로 보충하면서 기능적으로 공동작을 하는 機能的 行爲支配를 갖추었느냐에 따라 판단하여 分業的 行爲實行과 機能的 役割分掌으로서의 공동가공의 사실이 있으면 공모공동정범은 그 범위에서 공동정범으로 성립하는 것으로 보아야 한다. 또한 判例는 공모가 있는 경우 공모공동정범을 무제한적으로 인정하고 있으나 공모의 범위를 합리적으로 제한하여 공모가 실질적으로 범죄실행행위로 평가될 수 있는 경우에만 공모공동정범의 성립을 인정하고 그밖의 경우에 대하여는 敎唆 또는 傍助로 보아야 할 것이다. 즉, 공모공동정범이 인정되는 공모는 공동정범의 주관적 요건이 공동가공의 의사보다 다소 엄격한 의미로 이해되어야 하며 機能的 行爲支配에 대한 참여라는 요건을 갖추어야 한다. 이 논문에서는 共謀共同正犯理論에 根據를 부여하는 諸 學說들을 검토하고 판례의 형성과정과 내용을 살펴본 후, 공모공동정범의 성립요건으로서의 실행행위와 공모의 개념을 機能的 行爲支配說의 관점에서 파악하여 공모공동정범을 인정하면서도 그 범위를 합리적으로 제한하고자 하였으며, 관련되는 문제로서 共謀關係로부터의 離脫에 관하여도 살펴보았다.;The purpose of this thesis is to define the theory of joint principal through conspiracy, trace its history, specially, judicial precedents in Japanese and Korean courts, criticize the leading cases and theories about it, and suggest the best way of its application. The theory of joint principal through conspiracy is that when two or more persons have jointly criminal plan and prepare in order to commit a crime, each of them shall be punished as a principal offender for the committed crime even though a person who simply takes part in such a plan and does not actually commit the plotted crime. This theory has been applied in many criminal cases since Japanese supreme court upheld the theory in its judicial decisions and Korean supreme court has followed this practice in its judicial decisions. But many criminologists oppose this theory on ground that it lacks in definite theoretical basis of law, and argue that this theory might be overused or abused. But it seems that the attitude of judicial decisions will not be changed because there are some causes that we should consent to practically. Today, many crimes are gradually committed in organized type and the boss of this organization seldom or never practises the crime that they have conspired. But the boss should be punished more than principal offender. Because of this practical necessity, the courts have applied this theory to many co-operated crimes in their judicial decisions. But this theory should be applied restrictively in consideration of human right of the criminal. So, I tried to justify the theory of joint principal through conspiracy and argue about reasonable limitation in appling this theory.