自白排除法則에 관한 硏究

Abstract

In the past, confession was called 'the queen of evidence' and ferocious tortures were widely used in order to take confessions from the offenders. The coerced confession still exists today because of its expediency for gathering evidences. The article 12 paragraph 7 of Korean Constitution establishes the basic principle concerning confession in criminal procedure: "If the confession is considered to have been made against a defendant's will through torture, violence, intimidation, unduly prolonged arrest, deceit or other similar means, it shall never be admitted as the evidence of guilt." Additionally the article 309 of Korean Criminal Procedure declares the exclusionary rule for confession that the involuntary confession shall be denied as an illegal and invalid evidence. The purpose of this study is to shed light on the theoretical basis of article 309 of Korean Criminal Procedure and to clarify the extent of its application and limitation. In my thesis, the two competing theories concerning the theoretical ground of the exclusionary rule for confession are examined. The one is the voluntariness theory that examines the voluntariness of confession and denies the permission of involuntary or coerced confession as an evidence. There are three different versions on the reason of exclusion of such confessions in this theory: one maintains that the accused's misrepresentation must be excluded, another emphasizes the citizen's privilege against self-incrimination, and the third asserts that both exclusion of the accused's false allegation and the human rights play an important role on the criminal procedure. The other viewpoint emphasizes the illegality of the evidence-attaining activities and illegally attained confession is denied as legal evidence because of its illegality itself, which is viewed as the central concern of the exclusionary rule for confession taken by illegal activities. This theory denies the permission of illegal or unduly obtained confessions as legal evidence without voluntariness test. In reality, the exclusionary rule for confession is in its nature not so much an inevitable consequence of some doctrines as a product of a policy which is deployed for protecting human rights. Since the conception of the purpose of criminal procedure once viewed from the perspective of pursuing the truth to rea1 facts of a case has changed into the alternative one which accentuates keeping the due process of law during the investigation, the second theory which enables suspects and defendants to secure their defense rights has outstandingly reflected that kind of conception of the law of criminal procedure. Reflecting the ideal of due process of law and constitutionalization of criminal procedure, we should understand the exclusionary rule for confession from the viewpoint of the exclusionary rule against illegal process. In summary I am on the side of the second theory because it enlarges the extent of application of the exclusionary rule for confession. I separate it into several categories in chapter 3 in this thesis; the confession taken by the torture, assault, threat, under the unduly long-pending custody, deceit, unlawful arrest, promises, the confession under the handcuffed condition, and the confession attained under the violation of the right to counsel and right to remain silent and so on. "Fruit of the poisonous tree" doctrine that denies the evidence derived from the involuntary confession, is also discussed in the same chapter. My conclusion is that it is more important to eradicate illegal investigation practices and illegal practices for taking coerced confessions from the suspect in advance than to exclude their acceptability as legal evidences thereafter.;自白은 형사사법절차에서 餘他의 證據와는 달리 犯人에게 쉽게 負罪할 수 있다는 점으로 인해, 古代로부터 現代에 이르기까지 매우 독특하고 중요한 역할을 하고 있다. 그러나 오히려 쉽게 범죄인을 확정할 수 있다는 점 때문에 수사가 과학적이고 합리적이지 못하게 되어 자백에 지나치게 의존하면 자백을 얻는 과정에서 회복불가능한 人權侵害를 야기할 수가 있어 이에 대한 반성으로 任意性이 없는 자백은 증거로서의 자격조차 인정되지 않는다는 自白排除法則이 인정되게 되었다. 즉 各國이 採擇하고 있는 自白排除法則과 마찬가지로 우리 憲法 第12條 第7項은 任意性이 없는 自白의 證據能力을 否定한다고 선언하고 있으며, 이에 刑事訴訟法 第309條는 "被告人의 自白이 拷問, 暴行, 脅迫, 身體拘束의 不當한 長期化 또는 欺罔 기타의 방법으로 任意로 진술한 것이 아니라고 疑心할 만한 理由가 있는 때에는 이를 有罪의 證據로 하지 못한다"라고 규정하여 自白排除法則을 明文으로 認定하고 있다. 憲法은 適法節次의 총괄적 규정(憲法 第12條 第1項)과 더불어 拷間 및 不利한 陳述의 强要 禁止, 令狀主義, 辯護人 助力權 등 刑事節次에 관한 많은 규정을 두고 있다는 점에서 볼 때, 우리 형사소송은 適法節次를 지도이념으로 하는 憲法的 刑事訴訟이라고 볼 수 있다. 그러므로 刑事訴訟法 第309條에서 規定하고 있는 自白排除法則의 본질은 虛僞의 自白이 排除되어야 한다는 허위배제설이나, 默秘權 등과 같은 人權을 侵害하여 획득한 自白을 排除해야 한다는 인권옹호설, 또는 兩者를 包含한 절충설 등의 임의성설보다는 自白取得 過程에 있어 適正節次를 違反한 違法·不當한 搜査에 의해 取得한 自白은 排除되어야 한다는, 즉 違法蒐集證據 排除法則을 自白에 대해 明文化한 것으로 해석하는 위법배제설이 가장 타당하다고 할 것이다. 또한 各國의 자백배제법칙에 관한 適用을 比較法的으로 考察해보고 刑事訴訟法 第309條와 陳述의 任意性을 규정한 同法 第317條와의 關係를 살펴보더라도 형사절차에서 適法節次의 實現을 指向하는 違法排除說은 가장 설득력 있는 理論임을 알 수 있다. 이러한 의미에서 형사소송법 제309조는 자백취득의 절차 혹은 과정에 고문, 폭행 등 자백의 임의성을 의심할 만한 類型的인 違法行爲가 있으면 자백의 진실성의 여부는 물론이고 임의성의 심사도 필요없이 그 자백을 배제하는 것으로 해석될 수 있다. 실정법 해석의 테두리 안에서 위법·부당한 방법으로 획득한 자백을 보다 광범위하게 배제할 수 있는 위법배제설은 법문에서 요구하는 "임의성"이라는 관점을 度外視하는 것이 아니라 오히려 임의성을 의심할 만한 類型的 違法行爲에 대한 具體的이고 客觀的인 基準을 提示할 수 있으므로 결과적으로 수사기관의 위법수사의 抑制效果와 나아가 人權保障을 기대할 수 있으므로 헌법 이념인 기본적인 인권과 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하게 된다. 그런데 任意性에 疑心있는 즉 拷閣, 暴行, 脅迫, 身體拘束의 不當한 長期化, 欺罔, 其他의 方法 등 刑事訴訟法 第309條가 例示하고 있는 방법 등에 의해 취득된 自白은 어떠한 경우에, 그리고 어느 範圍에서 違法蒐集 自白의 除法剡을 適用할 것인가는 각 學說에 의할 때 그 範圍가 달라질 수 있으므로 반드시 명백한 것은 아니므로 자백을 강요, 유인하는 국가기관의 행위를 類型化하여 분석하는 방법을 통해 大法院判例를 중심으로 하여 고찰할 필요가 있다. 특히 刑事訴訟法은 司法嘗察官 作成의 被疑者 訊問調書는 피고인이 그 내용을 인정하는 때에 한하여 證據能力을 認定하고 있어, 自白의 任意性을 다투는 彼告人이라면 대부분 그 내용을 인정하지 않을 것이므로 결국은 검사작성의 피의자신문조서에 담긴 피의자의 자백이 문제인데, 종래 檢事 앞에서의 反復自白의 任意性은 좀처럼 否定하기 어려웠기 때문에 檢察自白의 證據能力制限은 매우 중요하다. 사법경찰관과 검사는 指揮監督의 관계에 있으므로 검사는 경찰 수사단계에 있어 위법에 대해서는 책임이 있다고 할 것이므로 검찰이 反復自白인 검찰자백의 증거능력을 인정받기 위해서는 경찰에서의 고문으로 인한 임의성 없는 심리상태의 계속은 斷絶되었고 진술자의 의사결정능력이 회복되었음을 검찰이 立證해야 한다. 身體拘束의 不當한 長期化에 의한 自白은 違法排除說에 의할 때 Mcnabb-Mallo Rule에서 보는 바와 같이 임의성을 문제삼지 않고 구속의 위법성 그 자체로 자백의 증거능력이 배제되므로 어느 사유보다도 위법배제설의 색채가 강하다고 할 것이다. 즉 인신보호의 견지에서 진술의 침해여부보다는 구금상태의 위법·부당성 여부가 증거능력유무 판단의 핵심이 되어야 한다. 자백추구방법이 신체적 강제로부터 심리적 강제로 옮겨가고 있는 점에 비추어볼 때 欺罔에 의한 自白은 국가기관에 의한 신문이 사회적으로 보아 상당하지 않은 것은 違法蒐集證據로서 排除되어야 한다. 그리고 其他 任意性에 疑心이 있는 自白이라고 規定한 것에 대해 그 適用에 관한 具體化 作業이 必要한 바 憲法과 刑事訴訟法이 보장한 令狀主義를 違反한 不法拘束중의 自白은 굳이 任意性을 논할 필요 없이 違法搜査를 抑制하고 適正節次에 의한 證據蒐集의 確保를 위해 그 證據能力이 否定되어야 한다. 그리고 約束에 의한 自白, 手匣을 채우고 訊問한 自白, 徹夜調査에 의한 自白, 적당한 休息이 주어지지 않는 長時間의 自白 등은 역시 그 自白의 任意性 審査 이전에 自白 取得過程의 違法으로 인해 그 證據能力이 否定되어야 한다. 특히 대법원 판례를 살펴보면 종래에는 허위배제설이나 인권옹호설에 입각하여 임의성 없는 자백을 판단한 것들이 대부분이였으나 1990년대에 들면서 辯護權의 侵害로 얻은 자백과 默秘權의 不告知로 얻은 자백에 대해 내용의 허위여부를 불문하고 그 節次의 違法을 이유로 증거능력을 배제하여 인권보장의 측면에서 좀더 진보된 태도를 보이고 있으며 違法蒐集證據 排除法則의 採擇可能性을 시사하고 있다. 현대사회에서 범죄의 폭증에 비례하여 수사기관의 역할과 권한이 확대되는 반면 상대적으로 개인의 인권 또한 침해될 가능성이 커지고 있으므로 죄지은 자는 반드시 처벌해야 한다는 적극적 실체진실주의는 죄없는 자가 처벌되어서는 안된다는 消極的 實體眞實主義와 適法節次에 의해 제약될 필요가 크므로 위법수사를 억제할 뿐만 아니라 위법한 방법으로 수집된 자백은 배제되어야 한다는 違法蒐集自白 排除法則은 그 범위를 擴大해 나아가야 할 것이다.