累犯加重處罰의 法理와 對策에 관한 硏究

Abstract

Die Problematik des Ru¨ckfalls ist seit langem als eines der Zentralprobleme des Strafrechts diskutiert worden. Die Ansatz, daß die Tatschuld den Tatwille und die Vorwerfbarkeit die Willensfreiheit voraussetzt, wurde im Allgemeinen anerkannt. Mehr u¨berzeugend heute sind diejenigen Ansa¨tzen, die Schuld im Strafrechtsdogmatik eine pragmatische Implikation(pragmatischer ScHuldbegriff), unabha¨ngig davon, daß der Mensch wirklich die Willensfreiheit habe. Damit gerechtifertigt sind die Erkla¨rungsa¨nsatze, fu¨r die auf Strafscha¨rfung fur den Ru¨ckfallta¨ter, die auf den Begriff der vermehrten kriminellen Energie zuru¨ckgrift. Das ist nicht gescha¨rfte Schuld wegen der Zumutbarkeit, sondern Schuld wegen der Verbotskenntnis, somit Vorwerfbarkeit. Wenn man z. B. zweimal, nach der vorherige Verurteilung wegen der Diebsta¨hle, begangene von den ohne solche Vorverurteilung zweimal begangenen Diebsta¨hle unterscheiden will, wa¨re es nur wegen vorheriger Verurteilung. Denn der einmal die Verurteilung wegen der Diebsta¨hle erfahrene Ta¨ter habe sich dem Staatsbefehl Warnung widersetzt. Eine das Ho¨chstmaß doppelt erhohte Strafe des Ruckfalltaters konnte schließlich durch den Praventiongsfunktionen des Strafe gerechtferigt werden. Aber wenn es nur um Generalpravention geht, wa¨re eine solche hohe Straf nicht erforderlich. Strafscha¨fung des Ruckfalltater ist, m.E., ein Anwendungsfall des geltenden, allgerneine Strafzumessungssystems. Daher muß die Ru¨ckfallvorschrift des geltenden Recht abgeschafft werden und mußte die Problematik der Strafscha¨rfung des Ru¨ckfallta¨ters mit Strafzumessungs aufgelo¨st werden, wie unserer Reformentwurf des Strafrechts fu¨r den Gewohnheitsta¨ter getan hat. In vorliegender Arbeit erkla¨rt die Verfasserin, der Strafzumessungsschuld habe als seine Elemente folgende drei Schuldaspekte; die normativer Schuld, die Strafzumessungs- unrechtsschuld und schließlich die pra¨ventiver Schuld. Im Ergebnis ist die Obergrenze der noch schuldangemessen Strafe bei einer bestimmten Straftat die gleiche, gleichgu¨ltig ob es sich nun urn einen Vorbestraften oder einen Erstta¨ter handelt. Wieweit aber die Spanne bis zu dieser Obergrenze auszuscho¨pfen ist, ist abha¨gig von den Bedu¨rfnissen der Spezialpra¨vention. Aber eine Straferho¨hung aufgrund Spezialpra¨vention ist zula¨ssig, nur wenn die erho¨hte Straf in der schuldangemessen Grenze fu¨r Ta¨ter bleiben. Alle Maßregeln der Besserung und Sicherung setzen die Gefa¨hrlichkeit des Ta¨ters und die Straftat voraus, in denen sich die Gefa¨hrlichkeit verwirklicht. Die Beka¨mpfung der Gewohnheitsverbrecher und Behandlung des Ru¨ckfalls werden von kriminalpolitischen Gesichtstpunkten aus als eine wichtigste Aufgabe im Strafrechtspflege gewu¨rdigt. Der Zweck der Fu¨hrungsaufsicht ist es, gefa¨hrliche oder gefa¨hrdete Ta¨ter in ihrer Lebensfu¨hrung in der Freiheit u¨ber gewisse kritische Zeitraume hinweg zu unterstu¨tzen und zu u¨berwachen, um sie von weiteren Straftaten abzuhalten. Die Unterbringung in eine sozialtherapeutischen Anstalt ist u¨ber Ta¨ter die Lebensbewa¨ltigungstechnik zu geben und fu¨hrt ihn zu gutem Leben. Die Bielefelder Modell, die heute in Deutschland gefu¨hrt wird, ist einer wichtige Schritt fu¨r die Sozialtherapeutik u¨ber die Ta¨ter, was m.E., fu¨r uns Korea bedeutungsvoll ist.;누범현상의 체계적인 설명과 처우를 위해 필요한 대책은 세계각국이 직면하고 있는 범죄방지와 범죄자 처우에 있어서 중요한 과제이다. 우리 형법은 累犯의 刑을 가중하고 社會保護法에서 保安處分을 병과하는 이원주의의 입장이다. 즉 재범으로 인한 非難可能性의 증가로 책임이 加重된다고 보아 刑을 加重하고 危險性의 강화가 징표되는 일정한 요건을 갖춘 累犯者에 대하여는 保安處分을 부과한다. 이러한 刑의 加重은 責任原則과의 관계에서 실질적인 근거에 문제가 있을 뿐 아니라 전형의 집행이 재범방지에 효과가 없다 하여 刑을 장기화할 형사정책적 필요성이 있는지에 문제를 제기할 수 있다. 이 논문에서는 累犯加重의 법 이론의 정당성을 살펴보고 累犯에 대한 보안처분인 保護監護 및 사회치료에의 수용과 부정기형 등 累犯에 대한 형사정책적 대책을 검토하여 효과적인 형사정책적 대책을 제시하고자 한다. 刑法上 累犯이란 법적 개념이며 일정기간 내에 반복적으로 범죄행위를 한 자에 대한 가중형의 부과임에 비하여 常習犯은 상습적인 범죄습성, 성향, 성격을 기초로 하는 범죄학적 개념으로 형법에 원용되고 있다. 累犯加重은 몇 몇 중범에서 시작되어 一般的인 加重으로 任意的 加重에서 必要的 加重으로 변천되었다. 대다수의 국가에서는 累犯을 일반적으로 加重하고 있다. 현행 형법은 제 35조의 累犯과 제 36조의 판결선고 후 누범발각의 두 규정을 둔다. 3년의 累犯時效는 상습범과는 구별되게 하며 累犯의 처벌은 刑의 장기의 2배까지 加重할 수 있다. 累犯規定의 比較法的 考察에서 우리 나라의 累犯規定의 적용범위가 넓고 累犯規定이 다소 형식적이다. 우리의 現行 累犯規定은 累犯加重의 正當性과 관련하여 해석상 많은 문제점을 지니고 있음에도 불구하고, 최근의 改正刑法의 입법과정에서 現行 規定을 거의 그대로 유지하고 있지만 獨逸에서는 累犯規定을 폐지하였다. 累犯에 대한 刑의 加重을 설명하기 위한 이론으로 증대된 범죄에너지론과 강화된 금지인식론이 있다. 증대된 범죄에너지론(vermehrten kriminellen Energie)에 의하면 累犯은 증대된 범죄에너지로 인하여 前判決에 의하여 형성된 억제충동을 무시하였기에 加重된 책임을 진다고 보았다. 前判決에 의하여 형성된 억제충동를 무시한 사람은 강화된 범죄에너지로 책임이 가중된다. 그러나 심리적인 사유로 인하여 警告效果를 발생시킬 수 없는 긴장된 감정상태에서 범죄를 하는 社會的 要扶助者에게 加重된 책임비난을 하기는 어렵다는 비난을 가할 수 있다. 강화된 금지인식론은 과거의 법률경험에 의하여 얻어진 행위자의 구체적인 당벌성에 대한 표상이 累犯의 가장 특징이며 행위자가 쉽게 불법을 회피할 수 있었음에도 이를 회피하지 않았기에 비난을 가할 수 있다고 본다. 독일연방헌법재판소는 前判決이 내린 형벌가중의 경고의 효과에 대하여 警告的 機能은 새로운 범행과 內的 關聯性을 갖는 행위 사이에 범죄학적으로 이해할 수 있는 범죄적 계속성을 의미한다고 보았다. 그러나 제 2의 반복된 범행은 제 1의 행위와 동일한 객관적인 의미를 갖지 않으며 累犯行爲의 특수한 불법가치는 前判決의 의미에 대한 인식에서만 나오는 것은 아니라고 본다. 오히려 犯罪抵抗力과 관련하여 범죄성벽이 형성될 경우 前判決의 경험은 과거의 범행은 이 후의 범행의 반복을 쉽게 하며 累犯者는 前判決의 警告的 機能을 감당할 능력이 없기에 加重된 行爲責任의 정당성이 감소한다. 累犯에 대한 일반적인 刑의 加重은 근거가 없으므로 實質的 累犯規定을 만들어 그 요건에 해당하는 때에만 刑을 加重하는 방법도 있다. "행위의 종류와 사정을 고려하여 행위자가 이전의 판결을 경고로 삼지 않았다고 비난할 수 있을 때"라는 독일 형법 구규정 제 48조를 들 수 있다. 범죄행위가 교통범죄나 재산범죄와 같은 상위개념을 가질 경우 內的 關聯性을 긍정하는 견해도 있다. 그러나 同種累犯과 異種累犯의 區分을 전제로 한 內的 關聯性의 槪念이 순환논증의 형식을 가지고 있기에 累犯要件도 事實上 形式化에 흐르게 된다는 점을 지적할 수 있다. 累犯行爲者에 대한 非難可能性의 문제 즉 累犯으로 인한 강화된 行爲責任은 증명되어야 함에도 同種累犯에 있어서 법원은 전범과 후범 간에 內的 關聯性을 원칙적으로 인정함을 비난할 만하다. 累犯加重은 행위자의 生活形成責任이 行爲責任으로 규정된 것이다. 生活形成責任은 행위자가 규범적 요구에 위반하여 前判決을 경고로 삼지 않은 태도불법에 대한 책임이며 행위자의 타락한 품성의 관습화에 대한 非難可能性으로 責任原則과 일치를 보장하기 어렵다. 특히 경미범죄의 累犯加重은 본질적으로 정상적인 형벌범위를 과도하게 넘어서는 것으로 行爲責任에 비해 加重된 刑을 부과할 때 사회복귀에 무익하여 형기의 연장이 아닌 다른 방안이 요구된다. 累犯規定이 책임주의에 부합하지 않으므로 폐지할 경우 累犯規定은 量刑規定의 형태로 이해될 수 있다. 累犯規定을 量刑責任으로 파악하면 타행위가능성을 제한하고 규범에 의해 동기화하는 규범적 책임이며 형벌근거 책임이고 生活形成責任과 行爲責任이 결합된 특성을 갖는 예방적 책임이다. 累犯에 대한 형사정책적 대책으로 保護監護와 부정기형을 도입할 것인가가 문제된다. 보안처분은 行爲者의 危險性을 근거로 부과되며 우리 형법은 이원주의의 태도를 취하고 있다. 累犯에 대한 보안처분으로는 保護監護, 社會治療旅設에의 수용을 살펴볼 수가 있다. 社會治療施設에의 수용은 독일에서 시행된 것으로 범죄인의 사회복귀를 돕는 처우목적을 위한 것으로 그들의 행동이나 사고변화에 대응하기 위한 모든 방법의 종합적인 개념으로 그 방안으로는 정신분석치료, 진단요법, 행동요법, 작업요법, 음악요법 등이 있다. 社會治療旅設의 처우모델로 빌레펠트 모델은 폐쇄기간 안의 처우기간을 단축하고 점진적인 개방적인 분위기에서 지역사회와 협력하여 일반사회의 각종시설이나 기관의 활용을 통해 사회복귀를 목표로 한다. 刑의 집행 즉 행형이 累犯發生의 원인이 되거나 犯罪發生的 作用을 함에 주의하여야 한다. 따라서 短期 自由刑은 억제되어야 할 것이다. 그리고 治療的 處遇나 社會扶助의 조치가 必要할 것이다. 反社會的 累犯者에게는 刑罰의 加重이 타당할 수 있으나, 非社會的 累犯者에게는 刑罰加重이 刑事政策的으로 별 意味가 없으며, 社會的 要扶助者에게는 刑罰加重이 아니라 숙명을 克服하도록 도와주는 것이 必要하다. 범죄학적 측면에서는 累犯者 類型을 분류하여 그에 따라 달리 處遇하여야 한다. 累犯者에게는 여러가지 성질의 個別的 敎育프로그램을 개발하여, 전문적인 治療나 행형의 개선. 再社會化등의 시책을 고려하여야 할 것이다. 그러나 이러한 犯罪學的考慮가 刑法學에 어느 정도 도입될 수 있느냐는 것은 어려운 과제이다. 결론적으로 累犯에 대한 刑加重의 법이론적 근거는 정당성을 긍정하기 어렵다. 그들의 범죄저항력이 강화되었다고 볼 수 없으며 오히려 그들은 이전의 형집행으로 인하여 감경된 책임을 갖는다. 따라서 累犯에 대한 형의 加重은 피고인의 전과를 行爲責任과의 관계에서 엄격히 고려하여 일반적인 양형규정에서 고려하는 것이 바람직하다. 그리고 累犯에 대한 대책으로 危險性이 현저한 重累犯者에게는 비례성의 원칙에 따라 保護監護를 부과하고 一般累犯者에게는 社會治療施設에 수용할 수 있다. 社會治療旅設에의 수용은 행형의 한 방법으로 도입하는 것이 바람직하다고 본다.