定款에 의한 株式讓渡의 制限

Abstract

株式會社에서는 인적회사와는 달리 사원의 退社가 허용되지 않는다. 退社는 持分의 환급을 결과하므로 주식회사의 企業維持나 債權者保護의 면에서 바람직하지 않기 때문이다. 따라서 주주가 그의 投下資本을 回收하기 위해서 취하게 되는 통상의 방법이 株式의 讓渡이다. 그리고 이 투하자본의 회수를 보장하기 위해서는 株式讓渡의 自由가 전제되어야 한다. 이에 따라 改正前 商法 제335조 제1항은 “株式의 讓渡는 定款에 의하여도 이를 禁止하거나 制限하지 못한다”고 규정함으로써 주식양도의 자유를 절대적으로 보장하였다. 그러나 한편으로는 이처럼 주식양도의 자유를 절대적으로 보장하고 있는 상법의 태도에 관하여 많은 비판이 제기되었다. 주식회사의 주주는 有限責任을 지기 때문에 회사에서나 주주 상호간에서나 주주의 개성이 중요하지 않다고 하지만, 그것은 회사가 파산하였을 경우 對外的인 責任側面에서 그러할 뿐이고, 주주는 業務執行者(理事)를 선임하는 등 회사지배의 주체가 되므로 그 人的構成의 중요성을 배제할 수 없다. 특히, 폐쇄적인 同族會社 또는 合作會社 등과 같이 주주의 개성이나 持株의 비율에 따라 영향을 받게 될 정도의 회사에서는 회사운영을 저해할 자의 주식취득을 방지하는 동시에 양도주주 이외의 주주의 이익보호를 위해서, 또한 국내 주주와 외국 주주간의 持株比率을 유지하거나 회사기밀의 보호를 위해서 주식양도를 제한할 수 있어야 한다. 外國의 立法例를 보아도 대체로 정관에 규정을 두어 이사회의 승인을 얻어야 양도할 수 있도록 하는 등 형태는 다르지만, 회사가 자치적으로 제한할 수 있도록 하고 있다. 특히 우리나라 주식회사의 대부분은 非上場株式會社인데, 이는 대체로 소수의 인원으로 구성되고 이론적으로 인식되는 주식회사의 본질과는 달리 다분히 人的會社와 같은 人的紐帶를 기초로 운영되는 실정이므로 주식회사의 이론적인 모형을 가상하여 주식양도의 절대적인 자유를 보장하는 것은 비현실적이라는 지적이 오래 전부터 있었다. 그래서 1995년 改正法에서는 定款에 規定을 두어 주식의 양도시 理事會의 承認을 요하게 하는 방식을 주식의 讓渡를 制限할 수 있는 길을 열어 놓았다(상법 제335조 제1항 단서). 이사회의 승인을 요하게 하는 기본취지는 회사의 경영자들이 주주의 인적구성을 폐쇄적으로 유지할 수 있게 해주기 위한 것이다. 그러나 이와 함께 주주들의 투하자본의 회수도 보장해 주어야 하므로, 상법에서는 주주 또는 양수인(이사회의 승인 없이 양도제한 주식을 취득한 자)의 양도승인청구(상법 제335조의 2 제1항 내지 제3항, 제335조의 7 제1항) 및 이사회가 양도승인청구를 거부한 경우에 인정되는 양도상대방지정청구(상법 제335조의 2 제4항, 제335조의 7 제2항)와 주식매수청구를 규정하고 있다. 이 논문에서는 정관에 의한 주식양도제한제도의 도입의 필요성을 긍정하는 입장에서 주주 또는 양수인의 투하자본 회수를 보장하기 위해 마련된 제도들의 입법상의 문제점과 본 제도를 적용할 경우에 예상되는 몇 가지 사안들에 대해 고찰해 보았다. 다음은 본 논문에서 검토한 문제점들에 대한 결론을 간략하게 정리한 것이다. 定款에 의한 株式讓渡制限은 原因行爲, 派生的 財産權에는 미치지 않고 準物權行爲인 株式讓渡에만 미친다. 그리고 新株引受權, 新株引受權附社債, 轉換社債, 入質, 讓渡擔保는 그 권리가 실행될 때(예를 들어 新株引受權附社債는 회사에 新株引受를 청구한 때, 讓渡擔保는 擔保權이 실행될 때)에 이사회의 승인을 요한다. 또한 양도제한이 있는 주식을 선의취득한 자도 그 주주권을 행사하기 위해서는 이사회의 승인을 요한다. 상법 제335조 제1항에서 승인기관을 이사회로 한정한 것은 편의론에 근거한 것이므로, 주주총회의 소집기간 등을 단축하여 주주(또는 양수인)의 양도승인청구·양도상대방 지정청구 및 주식매수청구에 신속하게 대응할 수만 있다면, 정관으로 주주총회를 승인기관으로 규정하여도 무방하다고 생각한다. 그러나 대표이사를 승인기관으로 하는 정관규정은 비록 대표이사에게 명확한 승인기준을 정하여 위임하였다 하더라도 항상 무효로 보아야 할 것이다. 정관에 의한 양도 제한은 주주의 투하자본 회수에 중대한 영향을 끼치는 것이므로, 그러한 주식에 대해서는 엄격한 공시제도가 법정되어 있다. 만약 이들 공시제도중에 하나라도 결여된 경우에는 상법 제37조 제2항의 “정당한 사유”에 해당한다고 보아 회사는 양도제한을 주장할 수 없다고 본다. 株主(또는 讓受人)의 讓渡承認請求에 대해 이사회의 승인결의 및 통지시에 하자가 있으면 양수인이 善意(重過失이 없는 경우)인 경우에는 양도승인이 있는 것으로 간주한다. 理事會의 拒否通知에 瑕疵가 있는 경우에는 양수인의 善意·惡意를 불문하고 양도승인이 있는 것으로 본다. 이사회의 승인 없이 양도된 주식은 회사에 대해서는 무효이지만, 양도당사자간에는 언제나 유효하다. 그리고 讓受人이 사후에 理事會의 承認을 얻으면 회사에 대해 유효한 주식을 취득한 것이 되어 양수인은 명의개서청구권을 갖게 된다. 하지만 이사회의 승인을 얻지 못하고 있는 동안은 비록 회사가 주식양도의 사실을 알고 있더라도 株主權은 株主名簿上의 株主만이 행사할 수 있다. 그러나 양수인이 회사에 양도승인청구를 한 후에는 주주명부상의 주주는 주주권을 행사할 수 없다고 본다. 따라서 실질주주의 讓渡承認請求·讓渡相對方指定請求 및 株式買受請求가 있은 후에는 당해 주식에 대해 지급돼야 할 배당금 등을 회사가 보관하고 있다가 양수인 또는 수취인에게 지급해야 할 것이다. 1人會社의 경우에는 1인 주주이외에 달리 보호해야 할 나머지 주주가 없으므로, 이사회의 승인없이 양도된 주식은 회사에 대해서도 유효하다고 본다. 이사회에서 주주(또는 양수인)의 讓渡承認請求를 거절하게 되면 주주(또는 양도인)는 讓渡相對方指定請求權 또는 株式買受請求권을 갖게 된다. 이사회가 양도상대방을 지정하는 경우에는 이사의 선관의 의무와 충실의무에 따라서 매수인을 지정해야 한다. 이를 위반한 경우에는 이사의 회사에 대한 책임이 문제 될 것이다. 상법 제233조의 2 제4항에서는 주주(또는 양수인)에게 양도상대방지정청구권과 회사에 대한 주식매수청구권 중에서 하나를 선택적으로 행사할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 주식매수청구권은 본래 소수자 주주를 보호하기 위한 제도임을 고려할 때 讓渡相對方指定請求權만을 인정하는 것이 바람직하다. 후자만을 인정하여도 주주의 投下資本回收에는 별 지장이 없으리라 보기 때문이다. 그리고 오히려 법문상에는 아무런 규정이 없지만, 정관변경에 의해 양도제한 규정이 신설되는 경우에 이를 반대한 株主들에게 株式買受請求권이 인정돼야 할 것이다. 이는 立法的으로 解決되야 할 문제라고 본다.;The stock company is a typical material company characterized by its corporative openness and the nature of the capital organization. Therefore the intergrity of its members does not have to be maintained but smooth withdrawal of their invested capital should be garanteed. To meet this need, there has been established a fundamental rule of the freedom of share transfer. The freedom of share transfer principle is one of the basic rules of corporation law. Before the 1995's revised Commercial Code, the freedom of share transfer was insured by Article 355 Paragraph 1 providing that the transfer of shares should not be prohibited or restricted even by the provision of the Articles of Incorporation. That provision was suitable to a publicly -held corporation but unfit to a close corporation, i.e., family-owned firms or a small business corporation. Because a publicly held corporation and a close corporation have various differences in substance and function. Shareholders of publicly held corporations can set back invested capital through the interests of the management or sales of shares. However, a close corporation is not divided into management and ownership of corporation so shareholder's individual character is more important than that of the publicly held corporation. This is why there is need to restrict on the transfer of shares. To reflect such a necessity, 1995's revised Commercial Law Article 335 Paragraph 1 permits a corporation to impose restriction on the Transfer of Shares by the Articles of Incorporation. It should be noted that Article 335 Paragraph 1's restriction shall be applied on non listing corporations. This thesis deals with : 1) Extent of application about the Restriction on the Transfer of Shares by the Articles of Incorporation ; 2) Department of Recognition about Shares which are restricted on the Transfer ; 3) Effect on the transfer of shares which are not permitted to transfer by the board of directors ; 4) How to remedy when shareholder or transferee are rejected recognition on the transfer of shares by the board of directors ; 5) The problem of appraisal right of shareholders or transferees rejected recognition on the transfer of shares. Finally I propose that appraisal right of the shareholder or transferee (who are rejected recognition on the transfer of shares) should be abolished and appraisal right of dissenting shareholders (who voted against the amendment on the articles of incorporation adopting the restriction on the transfer of shares) have to be legislated.