假登記擔保 등에 관한 法律의 問題點

Abstract

非典型擔保에 의한 폭리문제는 상당히 일찍부터 논의되어 왔으나, 크게 부각된 것은 60년대 후반부터였으며, 70년대에 들어와서는 금융기관이 아닌 私人 사이의 금융은 거의가 非典型擔保에 의하고 있었던 것이 실정이었다. 非典型擔保 가운데서도 부동산을 목적으로 하는 代物辨濟豫約을 하고 가등기를 갖추는 이른바 假登記擔保가 그 주류를 이루고 있었다. 채권자에 의한 폭리를 막고 채무자를 보호하기 위하여 판례와 학설이 많은 노력을 기울였으나, 좀처럼 해결을 보지 못하였고, 80년대에 들어와서는 사회문제로까지 발전하게 되었다. 법률제도가 우리나라와 상당히 비슷한 일본에서도 代物辨濟豫約 등에 의한 폭리문제가 고조되어, 마침내 1978년에 「假登記擔保契約에 관한 法律」이라는 특별법을 제정하기에 이르렀고 일본이 이와 같이 특별법을 제정하게 되자, 우리나라에서도 이러한 류의 특별법 제정의 필요성을 주장하는 견해가 나타나기 시작하였다. 그리하여 우리나라도 1983년 12월 30일 법률 제3681호로 「假登記擔保 등에 관한 法律」 (이하 가등기담보법이라 약칭함)이 제정·공포되고, 1984년 1월 1일부터 시행하게 되었다. 全文 18개條의 조문으로 구성되어 있는 假登記擔保法은 종래 변칙담보에 의해 불이익을 강요당하던 채무자를 보호함으로써 경제사회에서의 정의와 질서를 유지하고, 이를 위하여 그동안 축적되어 온 판례이론을 발전적으로 정비·보완하여, 그동안의 假登記擔保에서 보여왔던 많은 폐해들을 입법적으로 해결하려고 하였다. 그러나 假登記擔保法이 假登記擔保에 있어서의 제문제점을 모두 해결하고 있지는 못하다는 점에 우리는 주목하여야 할것이다. 동법을 자세히 검토해 보면 입법기술상 혹은 그 운용면에서 미비점이 상당하게 발견되고 있으므로 이 논문에서는 이에 대하여 검토하고, 그 해결방안을 모색해 보고자 하였다. (1) 假登記擔保法은 채권담보를 위해서 채권자명의로 되어 있는 所有權移轉登記에 公信力을 인정하고 있음은 우리나라의 현행 법제상 不合理하다. 假登記擔保法에 의하면 양도담보권자가 담보목적물에 대하여 완전한 所有權을 취득하기 위해서는 청산기간의 경과 후 청산금을 설정자에게 지급하여야 비로소 所有權을 취득하게 되어 있다(同法 제4조 2항). 그리고 완전한 소유자가 아닌 채권자가 자기명의로 소유등기가 되어 있는 것을 이용하여 善意의 제3자에게 처분하였을 때에는 제3자는 유효한 所有權을 취득한 것으로 규정하고 있다(同法 제11조 단서). 이는 변칙담보를 위한 소유권등기에 公信力을 인정하고 있음을 단적으로 밝히고 있는 조항이다. 이와 같이 假登記擔保法이 청산금 지급전의 변칙담보물의 등기에 公信力을 인정한 까닭은 무엇인가? 그것은 바로 去來의 安全을 위해서라고 한다. 즉, 청산기간내에 청산금을 지급하지 않고 있는 讓渡擔保權者나, 假登記擔保法이 정하는 청산절차를 밟지 않고서, 所有權移轉登記의 本登記를 갖춘 代物辨濟豫約에 의한 假登記擔保權者가 자기앞으로 所有權移轉登記가 되어 있는 점을 이용해서 善意의 제3자에게 轉賣하여 이전등기를 하였을 경우, 처분자는 무권리자이므로 무권리자로부터 취득한 제3자는 유효한 所有權을 취득하지 못하게 되고 그럼으로써 거래안전이 문제가 되는 것이다. 이와 같은 거래안전을 위해서 제3자가 취득한 所有權을 유효한 것으로 인정한 것이 假登記擔保法 제11조 但書에서 말하는 「善意의 제3자가 所有權을 취득한 때」의 法意로 해석, 登記에 公信力을 인정하여야 한다는 것이 假登記擔保法의 趣旨라고 볼 수 있다. 그러나 假登記擔保法이 善意의 제3자의 所有權取得을 유효한 것으로 인정하는 것은 모든 物權變動에 있어서 登記에 公信力을 인정하고 있지 않은 현행 우리나라 법제상 유독 변칙담보를 목적으로 한 所有權登記에 限하여 公信力을 인정하고 있는 것처럼 보여 假登記擔保法의 制定意義를 상실할 수 있다. 그러므로 거래안전은 다른 각도에서 처리하고 同法 제11조 但書 중 「善意의 제3자가 所有權을 취득한 때」라는 조항을 삭제하는 것이 옳을 것이다. (2) 假登記擔保法은 변칙담보를 抵當權과 같은 일종의 特殊擔保物權으로 보고 있으면서도 被擔保債權의 내용에 관하여 등기부상 아무런 기재를 하고 있지 않은 점이 문제이다. 本來의 意味의 假登記는 實體法的 또는 節次法的인 요건을 완전히 갖추지 못한 때에 행해지며, 本登記를 위하여 미리 그 순위를 보존하게 되는 효력을 가지는 등기이다. 그러나 假登記擔保法上의 擔保登記는 등기부상으로는 본래의 의미의 가등기와는 아무런 표시상의 차이는 없지만 효력면에 있어서는 본래의 의미의 가등기와는 달리 順位保全的 效力 외에도 競賣權·優先辨濟權·別除權 등 전형담보물권인 저당권적 효력이 인정되고 있는 점이다. 그럼에도 불구하고 저당권설정 등기와 같이 담보되는 채권에 관한 기재, 즉 채권액, 채무자, 변제기, 이자 등에 관하여 등기부상에 아무런 기재상의 표시가 되어 있지 않다. 따라서 擔保假登記와 本來의 意味의 假登記와는 등기부상의 기재만으로 식별하기는 전혀 불가능하다. 이는 결국 거래관계에 서고자 하는 자는 스스로 심사 내지 조사해서 본래의 의미의 가등기인지 담보가등기의 여부를 식별하여야 한다는 것이다. 假登記擔保法의 제정당시에도 담보가등기를 본래의 가등기와 구별하기 위하여 被擔保債權額을 등기부에 기재하여야 한다는 주장이 없었던 것은 아니었으나 이를 채택하지 않았다. 그 이유는 만약 이러한 기재방식을 취한다면 오히려 채무자에게 불리하게 된다는 것이었다. 즉, 담보가등기에 債權額記載를 의무화한다면 채권금액의 기재가 있는 것은 擔保假登記이고, 기재가 없는 것은 本來의 假登記라고 인정하여야 하는 결과를 초래하게 되고 이렇게 되면 金錢消費貸借에 있어서 경제적으로 우월한 지위에 있는 채권자가 그 금액을 기재하는 형식의 擔保假登記를 피하고 債權擔保를 목적으로 하면서도 단순한 가등기만을 경료할 것이 명백하며 위 가등기를 본래의 가등기라고 주장하기 마련일 것이다. 이 경우에 만약 위와 같이 채권자의 주장을 그대로 받아들여야만 한다면, 假登記擔保法은 입법목적을 상실하게 되어 이는 民法 제607조·제608조의 규정에도 反하는 것이 된다. 그리하여 채권금액의 기재를 하게 하는 것은 쓸데없는 혼란을 야기시킬 뿐이고 또 그 實效性도 전혀 기대할 수 없는 것이므로 담보가등기인지 여부의 판단은 개별적 사건의 경우 最終的으로 法院의 裁量에 맡기기로 하고 이를 채택하지 않았다. (3) 假登記擔保法은 채무자가 채무불이행시 채권자가 청산금을 지급치 않고도 곧 바로 담보목적물의 전부를 취득할 수 있는 提訴前和解를 규제하지 않고 있는 점이 문제이다. 본래의 提訴前和解制度는 일반 민사분쟁이 소송으로 발전하는 것을 방지하기 위하여 訴提起前에 지방법원단독판사 앞에서 화해신청을 하여 해결하는 절차이다. 그러나 실제 활용면에 있어서는 본래의 목적과는 달리 제소전화해사건의 대부분의 경우는 미리 법정외에서 당사자간에 합의되어 있는 것을 제소전화해의 형식을 빌려서 재판상화해를 하여 그 합의내용에 공증력 내지 집행력을 획득하기 위한 수단으로 이용되고 있다. 그 중에서 대부분은 금전의 소비대차에 관한 것이다. 채권자는 자금을 얻고자 하는 경제적인 약자인 채무자의 처지를 이용하여 채무자로부터 白紙訴訟委任狀을 받아 두었다가 적당한 시기에 채무자를 상대로 제소전화해 신청을 하고 그 화해신청시에는 채권자의 自意로 자기에게 유리하도록 결정한 화해조항을 기재하고 白紙訴訟委任狀을 이용하여 임의로 채무자 등 피신청인을 위한 변호사를 선임하여 피신청인 대리인으로서 화해기일에 출석케 하여 화해신청서에 기재한 화해조항대로 화해가 성립되었다고 판사 앞에서 진술케 하여 화해를 성립시킨다. 여기서 특히 문제가 되는 것은 提訴前和解條項의 內容이다. 일반적으로 화해조항의 내용이 강행법규나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반함이 없어야 함은 말할 나위도 없다. 그러나 민사소송법 제206조(제소전의 화해등의 효력)는 화해의 조서를 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다고 하고 同法 제431조(準再審)는 화해조서에 재심사유가 있으면 준재심을 제기할 수 있다고 규정함으로써 화해조서를 모든 면에서 확정판결과 동일하게 취급하려고 하므로 일단 성립된 화해의 내용은 강행법규위반이 포함되어 있는 경우에 위와 같은 민사소송법규정과 화해내용의 위법성이라는 요청을 어떻게 조화시켜야 하는가 하는 것이 문제이다. 이 문제는 결국 재판상화해에 실체법상의 하자가 있는 경우에 그 화해의 효력은 어떠한 영향을 받으며 당사자가 그 화해의 효력을 어떠한 방법으로 다툴 수 있는지에 귀착되며 이는 裁判上和解의 성질은 무엇이며 裁判上和解에 旣判力이 있는가 하는 문제와 직접관계가 있다. 裁判上和解에 대한 법적 성질에 관한 학설로서는 사법행위설, 소송행위설, 절충설 등이 있지만 우리나라의 통설과 판례는 결과적으로 소송행위설을 취하고 있다. 즉 재판상화해를 민법상 화해계약과 전혀 다른 순수한 소송행위로 파악하여 재판상화해는 소송법상의 원칙에 의하여서만 지배되고 민법상의 화해의 규정이 적용되지 아니한다고 보는 것이다. 그리고 재판상화해의 旣判力의 인정여부에 관해서는 민사소송법 제206조와 제431조의 규정으로 인해서 旣判力否定說은 존립의 여지가 없으며 다만 그 認定範圍에 관하여서만 학설이 나뉘는데 우리나라의 통설과 판례의 태도는 無制限 旣判力說을 따르고 있다. 그러나 판례나 다수설과 같이 訴訟行爲說에 근거한 無制限 旣判力說을 따른다면 화해의 내용의 민법 제607조, 제608조의 위반과 같은 강행법규에 위반되더라도 그 무효를 주장할 길이 없게 된다. 그러므로 민법의 제607조와 제608조를 규정한 취지가 사라지는 결과가 되고 이는 假登記擔保法下에서도 마찬가지다. 그러므로 이러한 난점을 해소하기 위해서는 판례나 다수설과 같이 訴訟行爲說에 근거한 無制限 旣判力說에 의존할 것이 아니라 강행법규 등의 실체법상 하자가 없는 경우에만 기판력을 인정하는 兩行爲競合說에 근거한 制限旣判力說을 취함이 타당하다고 생각한다. 제소전화해의 기판력을 제한하고 동시에 민사소송법 제431조에서의 화해조서에 제422조 1항에 기재한 사유가 있을 때에는 準再審을 제기할 수 있다고 규정한 부분에 대해서 그 적용범위를 확장시킴으로써 제소전화해로 인한 채권자의 폭리를 방지할 수 있을 것이다.;According to the civil law, the typical method of offering a real estate as a security for debt is the establishment of mortgage. But as the mortgage requires the obligee to follow a strict procedure provided by public sale law when the obligor fails of to pay his debt, abnormal way of security called the ''Provisional Registration Security" has been favoured in private finance to avoid the inconvenience. Originally, Provisional Registration Security is a security mechanism in the form of provisional registration. It was the early years used as the form of provisional registration accompanying a promise of return by substitutes or a promise of sales, but it has been gradually developed to form a new independent security mechanism. An obligee could acquire the ownership of the real estate which was offered to secure his credit in the form of provisional registration without balancing accounts in a dirt-cheap price through reconciliating before suing with the obligor : as a result of using a Provisional Registration Security mechanism, an obligee profiteered from the object, real estate, which secured his credit. Thus, the Provisional Registration Security mechanism effected disadvantageously the obligor having used this security mechanism instead of having used typical security mechanism. So as to control profiteering by an obligee, and protect an obligor, judical procedents and theorys were used in great efforts, rarely was there solution more over. They expand social problem 80ths. Finally the Government made, based on Article 607 and 608 upon the Civil Law, "The Provisional Registration Security Act" - A whole statement is No. 18 - was established and promulgated as an adjective law December 30, 1983. The Act come into force on and after January 1, 1984. However, after enforcing of the same act, there are many problems in actual application of the Provisional Registration Security Act. Therefore this thesis's purpose is a focus of the several problems of ''The Provisional Registration Security Act" the statement on the point at issue effective ane application of the same act. The articles 607 and 608 of the Civil law stipulate the return of the borrowed object as follow ; If the borrower has promised to substitute any other property shall not exceed the aggregate value of the original amount borrowed plus the interest theron. And any agreement entered by the parties, contrary to the provisions, which is prejudicial to the borrower is not valid even if claimed as a "redemption" or in any other legal remedy. However, the Supreme Court is of the opinion that if there is no reason for retrial, the violation of the enforceable provisions also cannot be the reason for denying the effect of a decision, because of the established effect which the protocol of reconciliation before suit has. In this situation, the Provisional Registration Security Act has been established with the purpose of regulating the rights and obligations among the obligee, the obligor and the third parties. Beyond that the Provisional Registration Secrrity Act should not be forgotten that there are difficult problems related with security mechanisms, that are registration systems and auction procedures. After all, the Provisional Registration Security Act must be translated with equilibrium and harmany between the contract parties.