법실증주의의 제양상

Abstract

The trend of modem legal philosophy shows various aspects. The traditional philosophy of law emphasized the classical philosophical themes of law such as the concept, the effect and the ideology of law. On the contrary, the modem basic theories of law extend their interests; to legal ethics which deals with the legitimacy of content of law, to the theory of law which focuses on the theoretical understanding and the legal theory of judicial process, and to 'Law and Society' which exploits the social function and the ideological base of law. Further in modem complex philosophical context, the legal pluralism and the comparative legal philosophy are the hot issues. This thesis deals with the various aspects of legal positivism which emphasizes the positiveness of law through the legal-historical method and the comparative-legal philosophical method in the extension of discussion on natural law and positive law which is still controversial issue in the modem legal philosophy. Considering the relationship between natural law and positive law that derives from the various aspects of legal positivism, it discusses the relationship between law and morals. In particular, based on the comparative possibility of the eastern legal positivism with the western one, the goal of this thesis is to have a comprehensive understanding of philosophical foundations of the western legal positivism and to reinterpret the elements of legal positivism which can be found in our traditional legal thoughts in the modem view. With this purpose, I intend to discuss as following; First, understanding the trend of legal positivism focusing on legal scholars who are the representatives of the eastern and the western legal positivism. Second, developing the argument of changes in establishing relationship between natural law and positive law. The structure of this thesis is as follows. In chapter Ⅱ -the western legal positivism-, on the basis of the concept and the effect of law, I consider the legal thought of the early legal positivist Thomas Hobbes, and survey his opinion on relationship between natural law and positive law. And then, I discuss the legal theory of Hans Kelsen who pursued the complete form of legal positivism by developing the pure theory of law through the distinguishment between 'Sein' and 'Sollen' and separation of law and morals. Finally, I discuss the legal theory of H.L.A. Hart who tried to overcome the previous theories of legal positivism by clarifying the concept of law on the basis of the modem analytic jurisprudence. And through his thought of 'the minimum content of natural law', I consider the reconcilable possibility of natural law with positive law. In chapter Ⅲ -the eastern legal positivism, specifically that of Korea-, I consider the legal thought of Do-Jeon Chung, the early legal scholar of Choseon dynasty, who intended to complete the system of written law and to realize legalism and moralism, and evaluate the positive law's place in his thought. Afterwards, I consider the legal thought of Yak-Yong Chung who made a comprehensive survey of the Silhak-Thought and developed the legal thought of the positivism under the influence of the philosophical positivism. Then I study the Li(禮, propriety)-Thought, the intermediate scope of law and morals by legal philosophers. Finally, I discuss the theory of natural law and legal positivism of a modern legal philosopher San-deok Hwang. At the beginning, he criticized natural law and the previous positivism on the basis of legal positivism, but ultimately he established his own legal philosophy based on "Gong(空, nothingness)-Thought" of Buddism, In chapter Ⅳ -the comparison of the eastern legal positivism with the western one-, fist, I propose some standards for comparison deriving from the trend of legal positivism, second, I discuss the differences and the similarities of them, at last I consier the relationship between natural law and positive law and between law and morals. In spite of the gap from the developmental degrees of the legal science and the cultural differences of the eastern and western legal positivism, I try to find out the differences and the similarities of them, specifically focusing the similarities on the purpose of reinterpreting our traditional philosophy of law from the modem standpoint and examining the possibility of comparison of them. In conclusion, I summarize the main part of the thesis and give my opinion on the relationship between natural law and legal positivism.;현대법철학의 흐름은 다양한 양상을 보인다. 전통적인 법철학은 법의 개념, 법의 효력 그리고 법의 이념 등의 고전적인 법철학적 주제들을 중시했다. 이와 달리, 오늘날의 법의 기본이론들은 그 관심을 법의 내용적인 정당성을 문제삼는 법윤리 뿐만 아니라, 법의 이론적 파악 및 법의 적용과정에 초점을 맞추는 법이론이나 혹은 법학방법론, 더 나아가 법의 사회적 기능과 이데올로기적 기반까지 탐구하는 '법과 사회'에까지 넓히고 있다. 또한 이러한 현대의 복잡한 법철학적 상황 가운데서 법 다원주의와 비교법철학이 부각되고 있다. 본 논문은 이러한 현대법철학의 흐름 속에서도 끊임없이 논쟁의 대상이 되고 있는 법철학상의 대주제인 자연법론과 법실증주의에 대한 논의의 연장선상에서 법사학적 방법과 비교법철학적 방법을 통하여 법의 실증성을 강조하는 법실증주의의 제양상에 대해 논하고 그 속에서 나타나는 자연법과 실정법의 관계, 나아가 법과 도덕의 관계에 대해 고찰하고자 한다. 특히 본 논문의 목적은 서양의 법실증주의와 동양의 법실증주의의 비교가능성이라는 주제하에 서양 법실증주의의 철학적 기초와 그 흐름을 전체적으로 파악하고, 이를 바탕으로 우리의 전통법사상에서 발견할 수 있는 법실증주의적 요소를 현대적 시각에서 재해석하고자 하는 데 있다. 이러한 목적하에 동·서 법실증주의의 대표자라고 할 수 있는 법사상가들을 중심으로 법실증주의의 흐름을 파악하면서 자연법과 실정법의 관계설정의 변화에 대한 논의를 전재한다. 본 논문의 구성은 다음과 같다. 서양의 법실증주의를 논하는 제2장에서는, 법개념 및 법효력에 관한 논의를 기초로 먼저 법학내에 고유한 초기 법실증주의자로서 들 수 있는 홉스의 법사상에 대해 논하면서 자연법과 실정법의 관계에 대한 그의 견해를 고찰한다. 다음으로 존재와 당위의 구별 및 법과 도덕의 분리를 통하여 법의 순수이론을 전개함으로써 완전한 형태의 법실증주의를 추구한 켈젠의 법이론을 논한다. 끝으로 현대 분석법철학에 입각하여 '법의 개념'을 규명하면서 기존의 법실증주의이론을 극복하고자 한 하트의 법이론을 고찰하고, 그의 이론을 통해 완화된 법실증주의의 형태를 살펴본다. 또한 그의 '최소한의 자연법'을 통해서 자연법과 실정법의 융화가능성에 대해 논한다. 동양 특히 우리나라의 법실증주의를 논하는 제3장에서는, 성문법체계의 완비를 주도하고 법치주의와 덕치주의를 구현하고자 한 조선시대의 초기 법사상가인 정도전의 법사상을 논하고 그의 법사상에서 실정법이 차지하는 위치를 살펴본다. 그리고 철학적 실증주의의 영향을 받아 실증성과 경험성 그리고 합리성을 강조하며 실증주의적 법사상을 전개한 실학사상의 집대성자인 정약용의 법치사상에 대해 고찰한다. 그리고 조선시대 법사상가들에게서 볼 수 있는 법과 도덕의 중간영역으로서의 禮사상에 관하여 살펴본다. 끝으로 초기에는 법실증주의이론을 전개하면서 자연법론과 기존의 법실증주의를 비판하였으나, 궁극에는 불교의 空사상에 입각하여 자신의 법철학을 구축한 현대 법철학자인 황산덕박사의 자연법론과 법실증주의에 대한 견해에 관하여 논한다. 동·서 법실증주의를 비교하는 본문의 마지막 제4장에서는, 법실증주의의 흐름을 통하여 도출할 수 있는 몇 가지 기준을 제시한 후 그 공통점과 차이점에 대해 논하고, 나아가 동·서 법실증주의에서 보여지는 자연법과 실정법의 관계 및 법과 도덕의 관계에 대해 고찰한다. 학문의 발달정도나 문화의 차이에서 나타나는 동·서 법실증주의간의 간격은 있으나, 그럼에도 불구하고 우리의 전통법사상을 현대적 시각에서 재해석하고 그 비교가능성을 타진해 보려는 노력하에 그 공통점과 차이점을, 특히 본 논문에서는 그 공통점을 찾으려는 데 더 큰 비중을 둔다. 결론에서는 본문을 요약·정리하고 자연법론과 법실증주의의 관계에 대한 필자의 의견을 밝힌다.