過失犯에 있어서 客觀的 歸屬에 관한 硏究

Abstract

사회생활에서 요구되는 注意義務를 違反함으로써 구성요건적 결과가 발생하는 경우에 형별이 과하여지는 범죄가 바로 過失犯이다. 과실범의 構成要件該當性도 故意犯과 마찬가지로 行爲反價値와 結果反價値에 의하여 결정된다. 과실범의 행위반가치는 注意義務違反에 있으며, 결과반가치는 결과의 발생과 결과에 대한 因果關係라고 할 수 있다. 여기서 과실범에 있어서의 結果의 歸屬은 형법학에 있어서 가장 다툼이 있는 쟁점의 하나이다. 어떠한 行爲의 結果로 행위자에게 責任지우기 위해서는 우선 그 행위와 결과간에 일정한 困果關係가 있어야 하고, 또 그 행위를 행위자의 행위로 歸屬시킬 수 있어야 한다. 이것은 종래 인과관계의 범주에서 다루어져 왔으나 오늘날에는 因果關係와 客觀的 歸屬의 문제로 구별하여 다루고 있으며, 객관적 귀속을 위한 전단계에서 인과관계의 확정을 논하고 있다. 인과관계에 관하여는 종래 여러 학설이 논의되었다. 條件說(Bedingungs-theorie)의 입장에서는 행위와 결과사이에 그 행위가 없었더라면 결과가 발생하지 않았다고 볼 수 있는 관계, 즉 행위와 결과사이에 조건적 관계만 있으면 인과관계를 인정하였다. 그러나 이에 따르면 歸責範圍의 擴大가 불가피하게 되고, 이러한 문제점을 해결하기 위해 原因說(Verursachungstheorie), 相當因果關係說(Ada¨quangtheorie)이 대두되지만 만족할 만한 해결방법을 얻는데는 실패하였다. 重要說(Relevangtheorie) 역시 결과의 객관적 귀속에 대한 기준으로 구성요건적 중요성에만 집착한 나머지 실질적 기준을 결하고 있다. 여기서 困果關 係의 確定에 있어서 중요한 점은 일정한 行爲가 그것에 시간적으로 後行하면서 그것과 合法則的으로 관련되어 있는 외계의 변화를 수반하였는가 하는 점이고 그 판단은 우리의 일상적 經驗法則에 따라 정하여진다는 것이다. 이러한 입장을 合法則的 條件說(Die Lehre von der gesetzma¨βigen Bedingung)이라 한다. 발생된 결과를 행위자에게 객관적으로 귀속시킬 수 있는가에 관한 客觀的 歸屬理論은 인과관계가 있는가라는 存在論的 문제가 아니라 그 결과가 정당한 처벌이라는 관점에서 행위자에게 객관적으로 귀속시킬 수 있느냐의 規範的·法的 문제에 관한 이론이다. 과실범의 結果歸屬을 위하여는 행위가 결과에 대한 合法則的 條件이 되는 때에는 結果에 대하여 困果關係가 인정되고, 이러한 結果를 행위자에게 객관적으로 귀속시킬 수 있는 것이어야 한다. 과실범에 있어서의 客觀的 歸屬의 문제는 결과가 注意義務違反으로 인하여 발생하하였는가, 또 주의의무위반으로 침해된 규범이 이러한 결과의 방지를 위한 규범이었는가에 의하여 결정된다. 이는 注意義務違反關聯性,과 規範의 保護目的이라는 주제하에 논의되고 있다. 한편 종래의 학설은 過失와 結果의 關聯 문제를 困果關係의 문제로 다루어 왔으며, 판례는 오늘날에도 이러한 입장을 지지하고 있다. 과실범에 있어서 결과귀속을 위하여 주의의무위반관련을 요한다는 점에서는 견해가 일치하고 있다. 문제는 주의의무를 다하였다면 결과가 발생하지 않았을 蓋然性이나 可能性이 있을 뿐인 경우에도 발생한 結果를 행위자에게 歸屬시킬 수 있는가에 있다. 이것이 바로 過失犯에 있어서 注意義務違反과 結果와의 관계에 있어서 適法한 代替行爲의 문제이다. 여기에서는 결과귀속 인정 여부의 문제와 함께 결과귀속을 부정할 경우, 假定的 原因에 의한 結果發生의 蓋然性의 정도가 논하여진다. 이에 관하여 독일에서는 回避可能性의 理論, 危險增大의 理論이 크게 대립되었다. 回避可能性理論은 義務에 따라 행위하였더라도 결과가 회피되었을 경우에만 그 결과는 過失槪念의 의미에 있어서 회피가능한 것이라고 하면서 適法한 代替行爲의 문제에 있어서는 의무에 따라 행위를 하였더라도 결과가 발생하였을 것이라는 사정이 존재하므로 당해 결과는 회피불가능한 것으로 과실이 인정되지 않는다고 한다. 즉 過失犯의 結果歸屬은 당해 결과가 의무에 따른 적법한 행위가 있었더라면 확실히 발생하지 않았을 경우에만 긍정된다고 하고, 만일 適法한 行爲에 의하더라도 결과가 발생할 것이 확실하지 않은 경우에는, 이러한 불확실성은 피고인에게 불리하게 작용해서는 안되며, 따라서 '의심스러울 때에는 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)'의 원칙에 따라 결과귀속이 부정되어야 한다. 독일 연방대법원은 合理的 判斷을 따를 때, 적법한 대체행위에 의해서도 마찬가지 結果가 發生할 可能性만 있으면 '의심스러운 때에는 피고인의 이익으로(in dubio pro, reo)'의 원칙에 따라 결과귀속이 부정될 수 있다고 보았다. 한편 危險增大의 理論의 대표자인 Roxin에 따르면 구체적 사례에서 행위자의 義務에 反하는 行爲에 의하여 結果發生의 기회가 禁止되지 않은 危險에 비하여 增加되었다는 사실만 존재하면 당해구성요건을 충족하는 義務違反이 인정되며 따라서 結果歸屬이 긍정되어야 한다고 보고, 그 행위가 허용된 위험을 증가시킨 것이 아니라면 당해 구성요건의 기초가 되는 주의의무의 침해, 즉 과실이 있었다고 할 수는 없다고 한다. 회피가능성이론에 대하여는 과실의 인과개념을 요구한다는 점을 기초로 하고 있는 것으로써 새로운 것을 실질적으로 내포하고 있지 않는 槪念的인 循環論일뿐이라는 비판이 이뤄지고 있으며, 위험증대이론은 Roxin이 기초로 하고 있는 危險槪念과 判斷時期에 관한 것으로 행위자체의 위험성은 일반적으로 법관이 관념적으로 행위당시의 시점으로 돌아가서 판단하는 형태로 이루어지는데, 이러한 事前判斷에 대하여 그 판단근거로 '현실적으로 나타난 사정'도 고려하여야한다고 함으로써 事前判斷과 事後判斷을 혼동하고 있다. 또한 의무에 따른 適法한 行爲가 있었더라도 結果가 發生하였을 可能性만 있으며 항상 危險增加가 인정되게 되며, 結果歸屬을 부정하지 않게 되므로, '責任原則에 反하는 것으로서 結果責任에 가까운 것'이라는 비난과, 'in dubio pro reo'의 원칙에 반하는 것이라는 비판을 받는다. 規範의 保護目的範圍란 일정한 行爲에 의하여 侵害된 規範이 실제로 문제되는 法益客體의 保護를 目的으로 하는가를 판단하는 것을 말하며, 여기서 중요한 것은 규범에서 정해진 허용되지 않는 위험이 법적으로 중요한 것인가, 즉 구체적인 결과로 실현되었는가의 문제이며, 그에 대한 판단은 개별 금지규범의 보호범위에 대한 유형화를 통해서만 가능해질 수 있는 것이라고 본다.;Wo das Gesetz neben der Tathandlung den Eintritt eines bestimmten, von der Handlung an sich ablasbaren AuSenwelterfolgs voraussetzt (die sog. Erfolgsdelikte), muß nach dem objektiven Tatbestand eine Reziehung zwischen Handlung und Erfolg bestehen. Die Beziehurig zwischen Handlung und Erfolg festzustellen lieat darin, es zu beurteilen, ob ein eitxetener Erflog als Werk des Ta¨ter zugerechnet weden kann, die Problematik dieser Reziehung zweistufig geteilt : Feststelhing der Kausalita¨t, und dann objektive Zurechnung. Bei der objektiven Zurechnug kommt es darauf an, ob der Erfolg dem Ta¨ter unter dem Gesichtspunkt gerechter Bestrafung objektiv mgerechnet werden darf. In diesem Sinne stellt sich die Kauisalitat als cine unerla¨ßliche Redingung der objektiven Zurechnung dar. Die Formal von der gesetzma¨ßigen Bedimgung sachlich a d diese Diskussionweise beruht und grundsa¨tzlich treffende Vorstellungsbestiniinuing ist. Um diese dualistische objektive Zwechnungsurkil materiell anzutvenden, habc ich einzelne konkrete Maßsta¨be herpestellt : die objektive Voraussehbarkeit des tatbestandIichenErfolg , und Ada¨quanznisarnmen hang (die objektive Voraussehbarkeit des konkretm Erfolg und Kausalverlaufe) und RisikozusammenhanR(Schutzzweek der Norm) als die sekundarer objektiver Zurechnung. Bei das Fahrla¨ssigkcitsdclikt wird die Kausalita¨t als die Voraussetzung der Er folgsmechnungs von dic Lehre von der gesetzma¨ßigen Bedingung beurkilt, bei Zurechnungsbeurteilung als eigen Maßstab wlrlten die Sorgfaltspflichtverletzungen, die Erfolgsnisammenhang und Schutzzwerk der Norm. Auffassung der pflichtwidrig handelnde Ta¨ter nicht wegen des fahrla¨ssigen Erfolgsdelikts strafbar ist, wenn bei pflichtgema¨ßem Verhalten der scha¨dliche Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ebenfalls eingetreten wa¨re. Fa¨lle des rechtsma¨ßigen Alternativverhaltens zeichnen sich dadurch aus, daß der Ta¨ter durch ein objektiv sorgfaltswidriges Verbal ten eine rechtsgutverletzcnden, dcr aber auch durch entsprechendes rechtsma¨ßiges verhalten in gleicher weise entstanden wa¨re. Besteht jedoch Rir den Erfolgseintritt nur eine hohe Wahrscheinlichkeit oder lediglich eine aufgtiind bestimmter Tatsachen real gegebene ernsthafte Mo¨glichkeit, im Schrifttum sprechen den Angeklagten unter Heranxiehung des Grundsatzes "in dubio pro reo" frei, wagrend die Gegenmeinung zum Schuldspruch gelangt.