同時履行의 抗辯權의 要件

Abstract

It is prescribed that one party of bilateral contract can refuse to perfom his own obligation until the other party tenders his own performans on the Article 536 section 1 of Korean Civil Law. We call it "Defense right of Simultaneous Performance" that each party can defend himself not to perform his own obligation until the performance of the other party, though each party does not have to perform his own obligation befor his claim. the basis of Defense right of Simultaneous Performance is that the each party's obligations are related to as quid pro quo. So as to say, it is under the grand principle of "bona fide" and "fairness doctrine". The requisites of the Defense right of Simultaneous Performance are i) Each obligation is from a bilateral contract ; ii) It is time for the other party's performance ; iii) The other party without his own performance or tender claimed that one party should perform ; iv) Last, one party must assert the Defense right of Simultaneous Performance himself. This thesis scrutinize the requisites of Defense right of Simultaneous Performance, especially i), iv) and whether 'the other party claimed that one party should perform' is really necessary requisite or not. First, each party should have obligation quid pro quo from one bilateral contract. The obligations from a bilateral contract should be performed simultaneously in principle except for the case of special agreement or prescription It is for the principle of bona fide and fairness doctrine. However, in principle of "freedom of contract? each party can make special agreement for time to perform and can have pre-performance obligation by prescription of a law. The contract of different time to perform is still a bilateral contract and still have the nature of quid pro quo. On the other hand, there is a lot of cases that mutual obligation not from a bilateral contract could be from one juristic requisite, which are prescribed to be applied by Article 536. In addition to that, if not prescribed so, many cases show that Article 536 is to be applied. Most of the scholars say that it is one of the requisite of the Defense right of Simultaneous Performance that the other party claimed one party's performance without performing his own. But defense right requires the other party's claim, is realized and executed by the other's claim, I think. So the Defense right of Simultaneous Performance, a defense right requires that requisite. According to the cases and the majority's view, the Defense right of Simultaneous Performance itself is realized by the fulfilment of the requisites however, it is not effective until the party executes the right, and the court cannot judge weather the right is being or not without claim of the right. On the contrary, according to the view that the claim of the right is not a requisite, the court cannot judge whether the right is being or not because the Civil Proceeding Act takes Maxim of Advocacy. But considering the Defense right of Simultaneous Performance is a defense right, we cannot helf admitting that it must be claimed by the defense party himself. I think the opinion that it is effective without the claim of the patty neglects the nature of defense right.;民法 제536조 제1항 本文은 「雙務契約의 當事者 一方은 相對方이 그 債務履行을 提供할 때까지 自己의 債務履行을 拒絶할 수 있다」고 규정한다. 쌍무계약에서 생기는 채권·채무는 그 자체로서는 각각 독립한 것이며, 각 債權者는 그의 채권을 무조건 행사할 수 있으나, 상대방은 反對給付가 아직 행하여져 있지 않음을 이유로 이행을 거절할 수 있는 抗辯權을 갖는 바, 이 履行拒絶權이 同時履行의 抗辯權이다. 동시이행의 항변권을 인정하는 근거는, 雙務契約에 의하여 각 당사자가 부담하는 채무는 서로 對價的 意味를 가지고 관련되어 있으므로 그 내용의 실행인 履行에 있어서 자기의 채무는 이행하지 않고서 상대방의 이행만을 청구하는 것은 公平의 觀念·信義則에 반한다는 데 있다. 同時履行의 抗辯權의 要件으로서는 일반적으로 ⅰ) 당사자 쌍방이 부담하는 債務가 하나의 雙務契約에서 발생한 것일 것 ⅱ) 相對方의 債務가 辨濟期에 있을 것 ⅲ) 상대방이 채무의 履行 또는 그 提供을 하지 않고서 履行을 請求하였을 것 등을 들 수 있고, 그 밖에 동시이행의 항변권의 效力發生要件으로서의 援用問題를 들 수 있다. 본 논문에서는 이 가운데에서 당사자 쌍방이 부담하는 債務가 하나의 雙務契約에서 발생한 것이어야 한다는 것과 相對方의 履行請求가 필요한가 그리고 동시이행의 항변권의 效力發生要件으로서의 항변권의 援用問題를 고찰하려고 한다. 同時履行의 抗辯權이 성립하기 위해서는 우선 동일한 雙務契約에 의하여 당사자 쌍방이 서로 對價的 意味있는 債務를 부담하고 있어야 한다. 쌍무계약으로부터 발생한 채무들은 特約이나 特別規定에 의하여 일방 당사자가 先履行義務를 부담하는 경우를 제외하고는 동시에 이행되어야 함이 원칙이다. 그것이 공평의 관념과 신의칙에 부합하기 때문이다. 그러나 契約自由의 原則上 당사자가 履行期에 관한 特約을 할 수 있고, 또한 法律의 規定에 의하여 일방 당사자가 先履行義務를 부담하는 경우도 있을 수 있는데, 이러한 경우에는 先履行義務者에게는 동시이행의 항변권이 없다. 한편 두 債務가 하나의 雙務契約에서 발생한 것이 아니더라도 하나의 法律要件으로부터 발생하고 서로 관련적으로 이행하게 하는 것이 公平에 적합한 경우들이 많이 있는데, 民法은 여러 규정에서 이러한 의무들에 관하여 제536조를 準用하도록 규정하고 있으며, 判例는 準用規定이 없는 많은 경우들에 대해 제536조를 類推適用하고 있다. 多數의 견해는 동시이행의 항변권의 成立要件으로서 상대방이 채무의 履行 또는 그 提供을 하지 않고서 '履行을 請求하였을 것'을 들고 있다. 이에 대하여 少數의 입장에서는 相對方의 請求는 동시이행의 항변권의 성립요건이 아니라고 주장한다. 그러나 抗辯權은 상대방의 請求權의 作用을 沮止하는 權利이고, 따라서 그러한 槪念에 따라, 支配權이나 請求權 또는 形成權과는 달리 상대방의 請求를 전제로 하는 권리이다. 그러므로 상대방의 履行請求는 동시이행의 항변권을 行使하기 위한 前提, 즉 동시이행의 항변권을 行使하기 위한 要件이라고 함이 옳을 것이다. 判例와 多數說에 의하면, 동시이행의 항변권 자체는 그 成立要件의 充足에 의해 成立하지만 당사자가 항변권을 援用해야 效力을 發生함이 원칙이고 그 援用은 재판상 또는 재판 외에서 할 수 있으며, 원용이 없는 이상 法院은 抗辯權의 存否에 관한 판단을 하여서는 안된다고 한다. 따라서 쌍방의 채무가 同時履行의 關係에 있더라도 被告가 동시이행의 항변권을 행사하지 않은 이상, 法院은 原告의 채무의 履行 또는 이행의 提供이 없더라도 相換結付判決을 할 수 없다고 한다. 이에 대하여 동시이행의 항변권이 있으면 그 援用이 없더라도 당연히 效力을 발생하여 履行拒絶權能이 부여된다는 견해가 있다. 그러나 동시이행의 항변권이 抗辯權이라는 점을 긍정한다면, 당사자에 의하여 主張 援用되어야 한다는 점도 긍정할 수밖에 없을 것이다.