도산절차에서의 쌍방미이행 쌍무계약에 관한 연구

Abstract

우리나라는 그간 회사정리법, 파산법, 화의법이 수차례 개정되다가 최근 도산 관련법이 단일화되어 채무자회생및파산에관한법률(이하 ‘통합도산법’)이 2006년 4월 1일부터 시행되고 있다. 현재 세계 각국에서는 도산법제를 제․개정하는 과정에서 미국의 도산법을 연구의 중심에 두고 있고 또 이와 유사하게 정비하는 추세이다. 우리 나라도 이러한 맥락에서 크게 벗어나지 않으므로 통합도산법을 제대로 이해하고 발전시켜 나가는데 있어 미국의 도산법을 알아나가는 것은 필수적인 과정이라 할 수 있다. 논문에서는 많은 주제들 중 쌍방미이행 쌍무계약을 다루었다. 회생절차 개시 당시 혹은 파산선고 당시 관리인 혹은 파산관재인이 쌍방미이행 쌍무계약을 이행할 것인지 거절할 것인지 선택할 수 있는 권한이 있고, 이행하는 경우에는 회생절차 개시 당시 혹은 파산선고 이후에 생긴 청구권을 공익채권 또는 파산채권으로 취급하고, 이행을 하지 않는 경우에는 계약의 불이행으로 보아 손해배상청구권을 정리채권으로 다루는 등 쌍방미이행 쌍무계약에 대한 기본적인 태도는 그다지 다르지 않다. 한국과 미국의 규정과 판례의 차이점을 비교해 보고 우리법 적용의 합리성을 검토해 보고자 한다. 미국은 기존에는 Countryman 교수의 ‘미이행’에 대한 정의규정에 의해 쌍방미이행 쌍무계약의 이행여부를 결정하였는데 근래에는 인수 혹은 거절이 재단에 이익이 되는지를 기준으로 하여 관리인이 선택권을 행사하여 계약을 이행 또는 거절하고자 할 때 법원이 승인을 해주는 태도를 취하는 판례의 비중도 만만치 않다. 반면 우리 나라는 민법의 쌍무계약에 대한 이론을 도산법 사건에서도 그대로 유지하고 있다. 미국의 최근 판례의 태도를 받아들이는 것은 긍정적으로 고려해 봄직 하나 도산절차의 취지와 목적만을 이유로 들어 이 견해를 도입하기에는 법상 근거가 부족하고, 아직까지 판례에서 재단에 이익을 기준으로 관리인의 선택권행사의 타당성에 대해 언급한 내용도 찾아볼 수 없는 것으로 미루어보아 공감대 형성도 부족하므로 쌍방미이행 쌍무계약을 기능적으로 접근하는 것이 아직은 무리라고 생각한다. 미국에서는 관리인이 선택권을 행사할 때 경영판단의 기준에 반하지 않는지를 기준으로 행사 여부의 정당성을 따지는데 우리 판례는 기업경영의 자유 혹은 신의칙과 권리 남용을 기준으로 선택권 행사의 정당성을 판단한다. 도산 절차에 들어간 채무자 특히나 회생절차에 있는 관리인이 재량권을 남용은 하지 않는 범위에서 권한을 발휘할 수 있는 환경을 만들어 주는 것이 중요하다고 본다. 우리 판례를 보면 미국의 경영판단의 기준의 수준으로 관리인의 재량권을 존중해주는 입장이 확고하게 정립되었다고 말하기 어렵다. 법원은 관리인이 도산절차의 취지에 맞게 운영을 할 수 있는 방향으로 유도할 수 있는 예측 가능한 기준을 보여주기를 기대한다. 미국에서는 인수 혹은 거절을 할 때 법원의 승인이 필요하지만 우리 법에서는 따로 규정되어 있지 않다. 계약의 이행을 선택하는 경우 회생절차 개시 이후 또는 파산선고 이후의 법률관계에 대해서 계약의 상대방은 공익채권 혹은 재단채권을 가진다. 이것은 채무자의 다른 채권자들의 이해와도 관련되므로 법원의 개입이 필요한 부분이라고 생각한다. 미국법에서는 선택권의 행사기간이 어느 도산절차에 해당하는지에 따라 다르긴 하지만 각 경우의 특성을 고려하여 규정되어 있는 반면 우리 법에서는 선택권의 행사기간이 정해져 있지는 않지만 계약 상대방에게 최고권을 인정한다. 우리 판례 중 상대방이 최고권을 행사하지 않기는 했지만 관리인이 회생절차가 개시된 이후 상당한 시간이 지난 뒤에 해제권을 행사한 관계로 상대방이 회생채권의 신고 시기를 놓쳐서 권리행사를 못한 경우가 있었다. 법에서 해제권을 행사할 수 있는 종기에 대해서 언급할 필요는 있다고 본다. 회생절차 개시 당시 혹은 파산선고 이후 관리인이 이행여부를 선택하기 전 사이의 계약 당사자간의 법률관계에 대해서는 양국이 법에서 따로 규정한 바 없다. 그렇지만 미국의 판례에서는 그동안 많은 논의가 있었는데 아직도 그 입장에 대해서는 일관되게 정리된 바 없다. 우리 판례에서는 그 기간 동안 계약당사자는 서로가 이행을 청구할 수도 없고 자신의 채무도 이행할 수 없다고 하였으며 해제의 의사표시로 볼 수 있을만한 행동이 있으면 해제한 것으로 보아 그 시점에서 법률관계를 그에 따라 해결하였다. 미국판례에서 인정된 ‘status quo(현상태)를 유지시킬 권한’ 을 좀 더 적극적으로 도입할 것을 고려할 필요가 있다고 본다. 이행을 선택할 경우, 우리 법에서는 쌍방미이행 쌍무계약의 정의에 부합하는 경우라면 별다른 요건이 따로 요구되지 않지만 미국에서는 기존의 불이행이 있는 경우 관리인이 치유하거나 적절한 보증을 제공하여야 한다. 그리고 양도를 하는 경우를 전제로 규정을 하고 있으나 우리 법에서는 그에 대해 언급하지 않는다. 과거의 불이행에 대해서는 쌍무계약의 동시이행의 항변권을 주장하면 되므로 별 다른 문제가 없다고 생각하지만 미래의 이행에 대하여 채무자에 대해 상대방이 계약의 대등한 당사자로서의 신뢰를 할 수 있도록 배려하는 내용의 규정을 긍정적으로 고려해 보아야 한다고 생각한다. 단체협약에 대해서는 미국은 수정 혹은 거절할 수 있는 여지를 법에서 규정하고 있지만 우리 법에서는 쌍방미이행 쌍무계약의 선택권의 대상이 아니므로 해제의 대상이 아니라고 하였다. 이번에 통합도산법을 제정하면서도 가장 격렬히 논의된 주제 중 하나이다. 일률적으로 단체협약을 해제할 수 없도록 하는 것보다는 양 당사자가 상황에 맞는 의견을 조율할 수 있는 절차규정을 조금 복잡하게 두더라도 단체협약을 수정 또는 해제할 수 있는 여지를 둠이 바람직하다고 본다. 쌍방미이행 쌍무계약에 관한 사안은 실무상 분쟁이 자주 발생하는 분야이다. 갈수록 도산제도의 이용도가 높아지는 추세이므로 도산사건의 특성에 맞는 유연성을 가지면서 도산절차가 통일성이 있는 진행을 할 수 있도록 해야 할 것이며, 계약 당사자 뿐 아니라 관련 채권자들의 균형 있는 권익을 보장할 수 있는 규정과 판례를 축적시킬 수 있도록 더 심도 있는 논의와 연구가 필요하다고 본다.;In our country, recently the bankruptcy-related laws have been unified, and Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act have been enforced from April 1, 2006. Now, in the process of enacting and revising the bankruptcy law system, each country in the world tends to arrange such law system around or like the American bankruptcy law. Because our country doesn't deviates largely from this context, it is essential to understand the American bankruptcy law in understanding and developing our law properly. This study deals with an executory contract among many themes. If both the debtor adjudicated bankrupt and the other party have not completed the performance of a bilateral contract at the time of commencement of rehabilitation proceedingsor by the time of adjudication of bankruptcy, the bankruptcy trustee has the power to rescind or terminate the agreement, or to claim for the performance of the other party after performing the obligation of the debtor. If bankruptcy trustee rescinds or terminates the agreement, failure to compltete performance would constitute a breach and non-debtor party has an unsecured claim in the bankruptcy. From like these points, Both countries are not very different in the basic attitude about executory contracts. The purpose of this study is to compare the difference in the regulations and cases of Korea and America, and examine the rationality of applying to our laws. In America, Professor Countryman definition is proved in the legislative history of §365 and is frequently quoted by courts, there is a trend toward a more functional approach that looks not only at the materiality of the contract and the impact on the estate of allowing the trustee to assume or reject the contract. On the other hand, our country maintains the theory of the Civil Law on the bilateral contract in the bankruptcy law case. It can be considered positively to receive the attitude of the recent American cases. But it is not sufficient in the legal rationale to introduce such opinion by reason of only the purport and purpose in the bankruptcy procedure. And, the American cases has not yet mentioned the validity of exercising the trustee's choice right on the basis of foundation interests. And so, it is not sufficient to form sympathy. And then, it is yet unreasonable to approach functionally executory contracts. While the most widely acccepted standard for the court's approval of the trustee's decision to assume or reject is the business judgement rule in America, the standards are freedom of corporate management or the principle of faith and trust in Korea. It is important to create the environment in which the debtor in the bankruptcy proceeding especially the trustee in reorganization procedure can fulfill the authority without abusing the discretion right. According to our cases, it is not established to respect the trustee's discretion right on the criteria level of the management judgement test of America. The court is expected to show the predictable criteria to induce the trustee to operate according to the purport of the bankruptcy proceeding. When trustee decides to assume or reject the court's approval is essential in America. If deemed necessary in its reasonable discretion, the court may require that the trustee should obtain the approval of the court in Korea. Because this is related with the interests of other creditors, the intervention of courts is necessary. In the American law, the exercising period of choice right is stipulated, whereas because, in our law, such period is not stipulated, the notification right is recognized to the contract counterpart. Among our case, the counterpart did not exercise the notification right, but after the considerable time had elapsed since the reorganization procedure began, the administrator exercised the cancellation right, and so the counterpart lost the report time, and then did not exercise the right. It is necessary to mention the end of the term to exercise the cancellation right in the law. About the legal relation between contract parties during the period from the time of the commencement of reorganization proceeding or the time of the adjudication of bankruptcy to when the trustee decides to assume or reject, both countries have no separate regulation in the laws. Meanwhile, in the American cases, there has been many discussions, but yet there is no coherent standpoint about it. In our cases, during such period, the contract parties could not claim performances, and could not perform debts, and if there was the action to be regarded as the intention declaration of cancellation, the contract was canceled, and so the legal relation was solved according to it at that time. It is necessary to introduce actively 'the authority to maintain status quo', which has been recognized in the American cases. While there is no special requirements for assumption in Korea, if there has been a default in an executory contract of the debtor, the trustee may not assume such contract unless of at that time of such contract, the trustee cures, or provides adequate assurance in America. In the case of assignment, there are a few regulations in America but there is not regulation in Korea. About the past non-performance, the demurrer of simultaneous performance can be made in the bilateral contract. But, about the future performance, it should be considered positively to prescribe the content that the counterpart can trust the debtor as the equal party of the contract. About the collective agreement, America stipulates the possibility to revise or reject the collective agreement in the law, whereas, in our law, the collective agreement is not the object of choice right in an executory contract, and so is not the object of cancellation. In this time, the collective agreement is one of the themes which were discussed most strongly in enacting Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act. It is not desirable to stipulate no possibility to cancel the collective agreement uniformly. Even though the procedures, in which both parties can adjust their opinions appropriate to the situation, are stipulated complexly, it is desirable to stipulate the possibility to revise or cancel the collective agreement. An executory contract is the field in which disputes often occur in practical business. Because the use of bankruptcy system tends to increase gradually, in-depth discussions and studies should accumulate the regulations and cases to guarantee the balanced rights and interests of not only contract parties but also related creditors.