해약계약금약정에 관한 연구

Abstract

我が国では契約は当事者の意思表示の合致だけで可能だが取引界では契約時に代金の約1割にあたる金額を手附として支給するという約定をするのが常識である。 手附の交付と関連して存在するこのような約定は主契約と独立し、別途の契約としての地位を持つと同時に終了した契約としての地位を持つようになる。このような約定をすなわち「手附約定」と言う。 当事者間での手附は多様な目的で支給できるが、我が民法は当事者間に他の約定がない場合、これを解約手附と推定している。すなわち、民法第565条は 『売買の当事者の一方が契約当時に金銭その他の品物を手附、保証金などの名目で相手に交付した時には当事者間に他の約定がない限り当事者の一方が履行に着手するまで交付者はこれを放棄し、受領者はその倍額を償還して売買契約を解除することができる』と規定しており、これを他の有償契約に準用(第567条)している。しかし上記の規定について解約手附約定に関する多くの争点が提起されており、本論文で下した結論は次の通りである。 第一、民法第565條は当事者間で手附約定をした場合、他の約定のない限りこの約定を解約手附約定として推定している。しかしこのような民法の規定は次のような問題点を持っている。まず,解約手附約定は契約の拘束力を弱化させるという点で契約遵守という近代法の原理に反する。第二に、契約の拘束力を強化するために手附を受け渡すという当事者の意思に反することもある。しかし我が民法が施行されて以来、一般国民の法意識の中に手附約定は解約手附約定としての性質を持つという観念が根強いのでこれを否定するのは難しい。むしろ解釈論的な方法で第565条を制限適用するのが妥当だと思われる。 第二、大部分の学説と判例は違約手附約定をした場合にもこの約定は解約手附約定の性質を共に持つものと推定している。しかし当事者間で違約手附約定という明示的な意思があるにもかかわらず解約手附約定を認めるのは当事者の意思にも反し、民法第565条は他の約定がない場合にだけ適用される任意規定という点を見逃してしまう。したがって当事者間に違約手附約定がある場合にその手附約定の性質で解約手附約定の性質を否認するのが妥当だと見る。 第三、解約手附約定の要物契約性と関連して民法第565条で ‘契約当時’に手附が交付されると規定したのは手附が契約当時に支給されるのを通常的な場合に想定してこれを解約手附と推定するという主旨であって、手附は必ず契約当時に支給しなければならないという意味ではない。したがって解約手附約定の性質は要物契約と言うよりは諾成契約として把握するのがもっと適当だと思われる。 第四、すでに言及したように解約手附制度は契約の拘束力を弱化する側面があり、契約遵守の原理に反する。したがって、できるだけこれを制限的に解釈しなければならないだろう。このために解除権行使の要件中まず,‘当事者一方’が当事者双方中一方を意味すると思わなければならない。また履行着手の概念を履行の提供には至らなかったが、履行行為のために必要な前提行為をする場合にまで拡大することで解除権の行事を制限することが挙げられる。そして履行期まで履行しないという特約がない限り、履行期の前に履行着手を認めることで結果的に解約手附による解除権行使を制限する라向に進むこともある。 第五、主契約が履行されるとか無効、取消または解除などで解約手附が返還される場合にその返還請求権の根拠を手附約定上の権利と考えなければならない。解約手附を受け渡す当事者は解約手附がその効用を失った時には返還するという意思として解約手附を取り交わすからである。返還請求権の根拠を不当利得請求権として扱い、受領者の善悪により、または現存利益の可否によりその返還範囲に差を置く事は当事者の意思とも合致しない。;우리나라에서는 계약을 낙성계약이라고 보아 당사자의 의사표시의 합치만으로 계약이 성립한다. 그럼에도 불구하고 거래계의 관행은 계약시에 대금의 약 1할 정도에 해당하는 금액을 계약금으로 지급한다는 약정을 하는 것을 당연하게 여기고 있다. 계약금의 교부와 관련하여 존재하는 이러한 약정은 당사자가 궁극적으로 체결하고자 하는 계약과 독립하여 별도의 계약으로서의 지위를 갖는다고 할 수 있다. 그리고 이러한 약정은 하나의 계약이기는 하지만 주계약에 종속되는 종된 계약으로서의 지위를 가지게 된다. 이와 같은 약정을 바로 ‘계약금약정’이라고 한다. 당사자 사이에서 계약금은 다양한 목적으로 지급될 수 있지만, 우리 민법은 당사자 사이에 다른 약정이 없는 경우에 이를 해약계약금으로 추정하고 있다. 즉, 민법 제565조는 “매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타의 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다”라고 규정하고 이를 다른 유상계약에 준용(제567조)하고 있는 것이다. 그러나 위의 규정을 두고 해약계약금약정에 관한 여러 가지 문제점이 노출되고 있다. 따라서 본 연구에서는 각각의 쟁점별로 접근을 시도하였다. 첫째, 민법 제565조는 당사자가 계약금약정을 한 경우에 다른 약정이 없는 한 이 약정을 해약계약금약정으로 추정하고 있다. 그러나 이러한 민법의 규정은 해약계약금약정은 계약의 구속력을 약화시킨다는 점에서 계약준수라는 근대법의 원리에 반한다. 그리고 당사자가 계약금을 교부하는 것은 계약의 구속력을 강화하려는 뜻을 가지는 것이 보통이기 때문에 해약계약금약정으로 추정하는 것은 당사자의 의사에 반할 수도 있다. 그러나 우리 민법이 시행된 이래로 일반국민의 법의식 속에 계약금약정은 해약계약금약정으로서의 성질을 갖는다는 관념이 강하게 자리잡았으므로 이를 부정하기는 어렵다. 오히려 해석론적인 방법으로 제565조를 제한적용하는 것이 타당하리라 생각된다. 둘째, 대부분의 학설과 판례는 위약계약금약정을 한 경우에도 이 약정이 해약계약금약정의 성질을 함께 가지는 것으로 추정하고 있다. 그러나 당사자 사이에 위약계약금약정이라는 명시적인 의사가 있음에도 불구하고 해약계약금약정을 인정하는 것은 당사자의 의사에도 반하고, 민법 제565조가 다른 약정이 없는 경우에만 적용되는 임의규정이라는 점을 간과하는 것이 되어 버린다. 그러므로 당사자 사이에 위약계약금약정이 있는 경우에 그 계약금약정의 성질에 해약계약금약정의 성질을 부인하는 것이 타당하다고 본다. 셋째, 해약계약금약정의 요물계약성과 관련하여 민법 제565조에서 ‘계약 당시’에 계약금이 교부된다고 규정한 것은 계약금이 계약당시에 지급된다는 것을 통상적인 경우로 상정하여 이를 해약계약금으로 추정한다는 취지이지, 계약금은 반드시 계약당시에 지급하여야만 한다는 의미는 아니다. 그리고 해약계약금약정에 요물계약성을 인정하게 되면 계약금을 분할지급하거나 나중에 지급하기로 하는 경우에 계약금약정이 어느 범위에서 성립하는지를 명확히 설명할 수 없게 된다. 따라서 해약계약금약정의 성질은 요물계약이라기보다는 낙성계약으로 파악하는 것이 더 합당한 것으로 여겨진다. 넷째, 해약계약금약정은 계약의 구속력을 약화하는 측면이 있어 계약준수의 원리에 반한다. 따라서 가능한 한 이를 제한적으로 해석하여야 할 것이다. 이를 위하여 해제권 행사의 요건 중 우선, ‘당사자 일방’이 당사자 쌍방 중 일방을 의미한다고 보아야 할 것이다. 또한 이행착수의 개념을 이행의 제공에는 이르지 않았지만 이행행위를 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우로까지 확대함으로써 해제권의 행사를 제한하는 것도 가능할 것이다. 그리고 이행기까지 이행을 하지 않는다는 특약이 없는 한 이행기 전에 이행착수에 들어가는 것을 인정함으로써 결과적으로 해약계약금에 의한 해제권행사를 제한하는 방향으로 나아갈 수도 있을 것이다. 다섯째, 주계약이 이행되거나 무효, 취소 또는 해제 등으로 해약계약금이 반환되는 경우에 그 반환청구권의 근거를 계약금약정에 따른 권리라고 새겨야 할 것이다. 해약계약금을 수수하는 당사자는 해약계약금이 그 효용을 잃은 때에는 반환한다는 의사로써 해약계약금을 주고받는 것이기 때문이다. 반환청구권의 근거를 부당이득청구권으로 취급하여 수령자의 선악에 따라 또는 현존이익의 여부에 따라 그 반환범위에 차이를 두는 것은 당사자의 의사에도 합치하지 않는다.