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良心의 自由와 良心的 兵役拒否에 관한 硏究

Title
良心의 自由와 良心的 兵役拒否에 관한 硏究
Other Titles
A Study on the freedom of conscience and the conscientious objection in the military service
Authors
나달숙
Issue Date
2005
Department/Major
대학원 법학과
Publisher
이화여자대학교 대학원
Degree
Doctor
Advisors
김문현
Abstract
This article aims to study the freedom of conscience which is premise in every spiritual activity of humane being and the conscientious objection which has been the question at issue in the inside and outside of the country. The humane conscience is affected by the religious belief, the thought as the spiritual thinking and the thinking about learning or art. These freedoms of religion, academy and art ect. are closely connected with the freedom of conscience. In spite of this connection, this article emphasizes the difference from these fundamental rights, also. The freedom of conscience, at first, is protected within the freedom of religion, but the former is separated from the latter and it is fixed the secular life of the humane being. Although the both of them are prescribed on the same article, they have quite a different meanings. 'What is the conscience ?' has been divided into two parts of the subjective conscientious theory and the objective conscientious theory according as whether it involves a certain contents about the conscience or not. At first, the conscience is standardized the religious · nonself-controlled one on the outside world, but since modern times, it is changed into secular · self-controlled one on the inner sphere. The conscience is regarded as ethical · moral awareness of the humane being and that thought has been continued till now. Therefore the legal discussion about the conscience must be started not from general law, general moral and universality etc., but from the uppermost value judgment, the final judgmental organ and so on. And so the concept of the conscience is understood as the subjective conscientious theory. The ground of conscience has been unfolded variously from ethical · moral one till religious · sociological and philosophical one etc. But the extension to the ground of conscience doesn't mean to allow what is beyond the law and order. The resisting conscience and the opposing one are veiled as the justice but they can be beyond legalism. In order to keep up a law-governed country, not asserting the conscience within the law and order but beyond it must be watched. The freedom of conscience as the fundamental right of the humane being may be applied to every time and every region. Establishing the cross in court, putting the cross in the class of the elementary school, praying acted in the public school, reading a prayer, reading the Bible, taking a loyalty oath in being appointed the officer, being probed one's conscience for advocating the communism, taking an oath of observing the law and so on, can not be protected in constitution. They are the problems to be applied to all humane beings. On the other hand the freedom of conscience can be understood differently according to the distinction of the region, the awareness and the code. In the foreign country under the Christian traditional Pacifism, the truth of God is set higher than the national authority and due to this thought the conscientious objection was acknowledged. And a personal conscience was prior to the national unification or the positive law. In our country the national security and defense or the school regulation or the law and order is preferred to a personal conscience. In the case that the freedom of conscience is confined inner sphere, it protects the freedom to form, the freedom to decide, the freedom to keep and the freedom to actualize it and it is protected by the freedom to express. However, In the case that the freedom of conscience includes the freedom to actualize it, it protects the behavior to actualize the conscience as well. In Germany the freedom of conscience is the absolute fundamental right which can not be limited, but in the event of limiting the theory of immanent limitation is applied to as limitation of restriction. On the contrary as it is a relative right in our country, it is limited by the general restriction clause and the theory of immanent limitation doesn't need nearly. In the event of actualizing the conscience, the freedom of conscience can conflict with other's or the public interest and like other fundamental rights be limited by article 37, clause 2 of the constitution. The principle of excessive prohibition must be observed and the substantial pith not be infringed. The principle of equity or 'the clear and present danger' must be applied. Merely the principal of proportion is not applied to the freedom of conscience the same as the other fundamental rights. In Germany unlike our country the right of conscientious objection is stipulated in the constitution. In our country though it is not prescribed in constitution, it can be deduced from the freedom of the conscience. But in order to actualize it, it must be regulated in positive law on the ground of the constitution. The question of the conscientious objector is not confined to a part of a country. In the country under the conscription system the problem of conscientious objector, a person who opposes to engaging in legally required behavior on the ground of conscience, can be occurred, and in the country under the volunteer system it can be occurred in service as well. At these days the Supreme Court convicted the conscientious objector who has been be punished due to his refusal to serve in the army on the ground of the religious faith and on this matter the Constitution Court decided that the article of the military service law which punishes the conscientious objector is the constitutionality. With this Constitution Court's decision the problem of conscientious objector goes back the starting point and the theme of the settlement is still remained. The conscientious objection has been the social issue for several decades in our country. But things are not what they used to be and the current trends will be continued with the protection of the civil rights of minorities. At the present situation the legal relief of the conscientious objector seems to be not easy. Constitutional complaint can't be brought against the trial of the Supreme Court and the applier of the law can't afford the friendly judgment to the conscientious objector. The basic settlement for the conscientious objector is to make the alternative service. For this the present article suggests that the legislature revise the article of the military service law which punishes the conscientious objector and introduce the system of alternative service at a time.;본 논문에서는 인간의 모든 정신활동의 전제가 되는 기본권인 良心의 自由와 국내외적으로 문제가 되어왔던 良心的 兵役拒否에 대해 연구해보고자 한다. 인간의 良心은 종교적 신앙, 정신적 사유작용인 사상 그리고 학문이나 예술에 대한 사유에 의해서도 영향을 받는 것으로 종교적 자유, 사상의 자유, 학문·예술의 자유 등과도 밀접하게 關聯되어 있다. 이러한 관련에도 불구하고 良心의 自由가 기본권에서 차지하는 영역을 탐구하는 것은 중요한 작업으로 이들 기본권과의 差異点 또한 강조하고자 한다. 良心의 自由는 처음에 宗敎의 自由 내에서 보호되는 권리였으나 바이마르헌법 이후 宗敎의 自由로부터 완전히 分離되었으며, 마침내 良心의 自由는 세속적인 인간 생활을 지배하는 자유로 정착되었다. 비록 종교적 신앙과의 밀접성을 강조하여 良心의 自由를 宗敎의 自由와 같은 조항에 규정하고 있는 경우에도 兩者는 전혀 다른 의미를 담고 있는 것이다. ‘良心이란 무엇인가’에 대해서는 良心에 일정한 內容을 담고 있느냐의 여부에 따라 주관적 양심설과 객관적 양심설로 兩分되어왔다. 처음에는 良心을 인간의 外部에 기준을 두어 종교적·타율적 양심이 지배하는 것으로 보았으나 근대 이후에는 良心을 인간의 內的인 것에 기준을 두어 세속적·자율적 양심이 지배하는 것으로 보았다. 이러한 변화로 良心은 인간의 윤리적·도덕적 의식으로 자리잡게 되었고 이같은 인식은 현재까지 계속되고 있다. 따라서 良心에 대한 法的 論議는 일반적 법원칙, 일반적 윤리원칙, 보편성 등과의 일치가 아닌 개인의 윤리적·도덕적 최고의 가치판단, 최종적 판단기관 등으로서의 主觀的 良心을 그 출발점으로 삼아야 한다. 良心을 인정하는 근거는 윤리적, 도덕적인 것에 국한하지 않고 종교적, 사회학적, 철학적인 良心까지도 保護 領域을 열어주는 방향으로 논의가 전개되어 왔다. 그러나 이러한 良心을 인정하는 근거영역의 확장은 法秩序를 벗어나는 良心까지 허용하는 것은 아니다. 法秩序 內에서의 良心의 주장이 아닌 법질서 혹은 법체계를 벗어나는 良心의 주장인지를 항상 경계하여야 하는 것이 法治國家를 維持하는 기본이다. 저항하는 양심, 반대하는 양심은 모두가 한편으로는 正當性으로 포장되어 있으나 다른 한편으로는 法秩序를 벗어날 수 있는 것으로 이들의 주장을 법적 논의나 법질서 내에로 수용할 것인가의 여부는 法治主義의 과제이다. 良心의 自由가 시대나 지역을 불문하고 적용되는 것은 모든 人間에게 통용되는 良心의 自由문제이다. 재판정에서 십자가를 설치하는 것, 교실에 십자가를 걸어두는 것, 공립학교에서 행해지는 기도, 기도문낭독, 성경낭독 등 종교의 중립성의 범위를 벗어날 수 있고 이로 인해 심리적 강제를 느낄 수 있는 것, 공무원임명에 있어서의 충성선서를 하게 하는 것, 공산주의신봉자인지에 대한 양심테스트를 하는 것, 준법서약서를 작성하게 하는 것 등은 헌법이 보장하는 良心의 自由를 침해하는 것으로, 이는 모든 人間에게 해당되는 良心의 自由문제라고 할 수 있다. 이에 대해 良心의 自由가 지역이나 인식, 그 나라의 특수상황 그리고 법체계 등의 差異로 달리 이해되는 경우가 있다. 외국에서 그리스도교의 평화주의 전통에 따라 神의 眞理를 국가의 권위보다 높게 평가하여 양심적 병역거부를 인정한 것, 국가적 통합보다 개인의 良心을 우선시한 것, 그리고 국가의 法命令보다 개인의 良心을 우위에 두는 것 등은 法과 良心의 충돌에 있어서 良心을 우선으로 하는 법적용을 해 왔다. 이와는 달리 우리의 경우는 良心과 法命令이 충돌하는 경우 良心보다도 국가안보나 교칙, 그리고 법질서를 우선으로 하는 법적용을 해왔다. 獨逸에서 良心의 自由는 絶對的 기본권으로 법률유보에 의해 제한될 수 없는 기본권이지만 이를 제한하여야 할 경우 그 制限의 限界로서 사용되는 것이 內在的 限界論이다. 반면 우리의 경우 良心의 自由는 법률유보에 의해 제한될 수 있는 相對的 기본권으로 良心의 自由에 있어서 內在的 限界論을 원용할 경우 그 보장범위가 축소될 수 있다. 良心의 自由의 내용을 內面的 自由에 국한하는 경우에 양심형성의 자유와 양심유지의 자유는 良心의 自由에서 보호되나 양심실현의 자유는 양심의 자유가 아닌 表現의 자유 등에서 보호받게 된다. 이에 대해 良心의 自由를 良心實現의 自由까지로 보는 경우에는 양심의 외부적 실현행위까지도 良心의 自由에서 보호받게 된다. 良心의 自由를 양심실현의 자유까지를 보호하는 것으로 보는 경우 良心의 自由와 他법익이나 법질서 사이에 생기는 충돌에 대한 해결에는 다른 기본권의 경우와 마찬가지로 과잉금지원칙, 평등의 원칙, 본질적 내용침해금지원칙 등이 적용되어져야 한다. 다만 良心의 自由에 있어서 비례의 원칙 등은 다른 기본권의 경우와 다르게 적용된다. 良心을 이유로 法命令의 이행을 거부하는 양심적 병역거부자 문제는 대부분의 징병제 국가에서 발생될 수 있는 것이나 이는 모병제를 택하고 있는 국가에서도 입대 후 발생될 수 있는 것으로 양심적 병역거부는 어느 한 국가에 국한된 문제가 아니다. 양심적 병역거부를 憲法에 규정하는 경우에 이는 헌법상 基本權으로서 주장될 수 있는 것이나 明文 규정이 없는 우리의 경우에 양심적 병역거부권은 헌법상 良心의 自由에서 도출될 수 있는 권리이다. 그러나 그 권리의 구체적 실현은 헌법에 근거한 법률에 의해서만 가능하다. 양심적 병역거부는 수십 년 동안 사회적 문제가 되어왔고, 소수자보호문제와 더불어 급부상하였다. 최근 大法院은 종교적 신념을 이유로 병역을 거부한 良心的 兵役拒否者에 대해 有罪를 선고하였고 憲法裁判所는 양심적 병역거부자를 處罰하는 병역법조항을 合憲으로 결정하여 양심적 병역거부자 문제는 원점으로 회귀되었다. 良心的 兵役拒否者에 대한 인식이 과거와는 많이 달라졌고 이러한 흐름은 지속될 것으로 보인다. 그러나 현재상황에서 양심적 병역거부자에 대한 法的인 救濟는 용이하지 않다. 법원의 裁判에 대해서는 憲法訴願을 할 수 없게 되어있고 憲法裁判所의 병역거부자 처벌조항에 대한 合憲결정으로 法適用者들은 法의 테두리 내에서 양심우호적인 판단을 할 수 밖에 없게 되었다. 이 문제의 根本的인 해결은 立法者에 의한 代替服務制의 도입이다. 입법부는 양심적 병역거부자 처벌규정을 改正하고 동시에 代替服務制를 도입하여야 할 것이다.
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