機會喪失(Loss of Chance)의 損害

Abstract

전통적인 견해에 의하면 손해배상청구소송에서 인과관계의 존재와 같은 사실인정의 문제는 인정되느냐 아니냐하는 양자택일의 문제이다. 일단 가해 행위와 손해와의 사이에 인과관계가 인정되면 가해자는 전 손해에 대하여 배상책임을 부담하게 되며, 반대로 인과관계가 인정되지 않으면 배상책임이 일절 부인되고 그 중간영역이란 존재하지 않는다. 이러한 전통적인 견해에 따르면, 보다 나은 결과를 가져 올 가능성 내지는 나쁜 결과를 피할 가능성이 50% 이하인 경우에는 그 기회의 상실은 전혀 무시되어 피해자는 아무런 구제 를 받을 수 없게 된다. 전통적 견해가 가지는 이러한 문제점은 피해자 측의 旣存狀況(preexisting condition)이 나쁜 결과를 가져 올 가능성이 51% 이상 인 경우에 항상 드러나게 되겠지만, 특히 의료사고에서 자주 문제되고 있다. 왜냐하면 의료과오사안에서는 예측할 수 없는 사항이 많고 환자의 개체로서의 특질도 존재하기 때문에 의사의 과실이 없더라도 환자가 延命 또는 치료되었을지 여부가 확실하지 않은 반면에, 의사의 과실은 명백하고 이 때 환자에게 발생한 법익의 침해는 치명적인 것이기 때문이다. 원고의 최종적인 손해가 기존상황보다도 피고의 과실에 의하여 발생하였다는 점을, 전통적인 인과관계기준(more-likely-than-not)에 의하여 입증하여야 한다고 한다면, 비록 피고의 과실에 의해 원고의 생존기회가 상실되었다고 하더라도, 원고는 그 인과관계를 입증하기 어려워 사실상 불 이익을 입고 만다. 이러한 특수한 의료과오사안에서 피해자를 보호하기 위하 여 각국에서는 많은 노력을 기울여 왔는 바, 최근「機會喪失(Loss of Chance) 理論」이 많은 나라에서 주목을 받고 있다. 기회상실이론이 가장 일찍이, 그리고 가장 광범위하게 학계와 실무에서 받아들여진 나라는 프랑스이기는 하지만, 본 논문에서는 최근에 주로 의료과 오사안과 관련하여 활발하게 논의된 미국에서의 기회상실이론을 미국 판례를 중심으로 살펴보고자 한다. 미국 법원에서는 전통적인 인과관계기준의 엄격한 적용이 초래하는, 이러한 환자 측의 불이익을 시정하기 위하여, 초기에는, 힉스판결 이래로 「구조의 법리」를 의료과오사례에 적용함으로써 인과관계의 입증기준을 완화하거나, 혹은 불법행위 리스테이트먼트(제2판) §323 (a)의 적용을 통하여 배심에 사실심리를 맡기는데 필요한 ‘확실성’의 정도를 완화시킴으로써, 의사 측의 책임을 인정하고자 하였다. 하지만, 이러한 접근법 에 의하면, 기회상실 자체와 의사의 과실과의 인과관계를 문제로 하고 있으 면서도, 인과관계가 긍정되는 경우, 손해배상에 있어서는 원고에게 결국 All-or-Nothing적인 접근에 따라 최종적인 결과에 따른 전 손해를 인정하여 버리기 때문에, 당사자간의 공평하고 타당한 손해분담을 위하여는 충분치 않다. 따라서 이러한 환자에 대하여, 그가 신체적?정신적으로 입은 실제 손해에 대하여 배상을 인정하는 유일한 합리적인 방법은, 기회상실의 개념의 채용에 의하는 것이다. “기회의 상실”이라고 하는 독자적인 손해를 인정함으로써, 의사의 과실에 의하여, 기존의 50%보다도 적은 기회를 상실한 환자에 대하여 구제의 길을 열어줄 필요가 있다. 이에 의하면, 불법행위법상의 억지기능 등을 훼손하지 않으면서도, 손해를 입은 원고와, 통상의 주의의무를 다하지 않은 의사와의 사이에, 공정하고 형평한 손해분담을 꾀할 수 있을 것이다. 특히 워싱턴 州 헤르스코비츠 판결의 상대다수의견(피어슨 판사)에 의하여 제시된 기회상실이론은 의료과오소송에서 빈번히 발생하는 문제에 대한 적절한 해결 책으로서 평가되고 있고, 이를 계기로 상당한 수의 州에서 이 이론을 채택 하게 되었다. 이와는 달리, 독일에서는 현행 책임법체계상 기회상실이론을 전면적으로 수용하기에는 어렵기 때문에, 학계 일각에서 비교법적인 관점으로 논의되고 있는 것에 불과하다. 특히, 기회상실이 문제되는 의료과오사안에서 기회상실 자체를 독자적인 법익으로서 구성하지 않으면서도, 실질적으로는 환자가 상실 한 기회에 대한 배상을 인정함으로써 피해자를 구제하고자 하는 학계의 시도 도 존재한다. 또한, 일본에서도, 의료과오 이외의 다양한 사안에서 기회의 상실이 문제되고 있으며, 이에 관한 논의가 활발하게 이루어지고 있다. 이러한 기회상실이 문제되는 의료과오사안에서 종래 우리 판례는 어떠한 해결을 취하여 왔는지를 먼저 살펴보고, 이러한 비교법적 검토를 통하여 그것이 우리에게 제시하는 통찰은 어떠한 것인지 검토한다. 이상의 논의를 바탕으로 기회상실이론을 우리 나라에서도 수용할 수 있을 것인지 수용의 가능성과 그 한계를 검토하는 것으로 마무리 짓도록 한다.;This doctrine has evolved as a response to the traditional standard of proof causation. Under the traditional standard of proof, plaintiffs are required to prove that the medical practitioner’s negligence, to a reasonable probability, proximately caused the patient’s injury or even the patient’s death. The reasonable probability standard means the patient cannot recover if the patient’s statistical chance of survival is fifty percent or less. As a consequence, the purpose of increased risk and lost chance is to reduce the standard of causation in medical malpractice litigation to overcome a motion for a directed verdict in favor of the defendant. The loss of chance doctrine has effect of lessening the harshness of the traditional standard of proof. Loss of chance allows the patient with a fifty percent or less chance of survival to recover for the negligent conduct of the medical practitioner. The origination of loss of chance is connected with those cases in which terminally ill patients complained of medical malpractice. For this reason, the patient’s preexisting conditions should be taken into account in valuing the patient’s chances of survival or recovery. This doctrine was developed for two primary reasons. The first reason stems from the difficulty of proving causation in medical malpractice cases. The second reason is based upon the perceived unfairness of denying recovery to the patient when the physician’s negligence has significantly lessened the patient’s chance of recovery. Historically, recovery for loss of chance in tort is found in contract law. Under English common law, courts allowed plaintiffs who lost a less-than-even chance of receiving favorable contractual results to recover (since Chaplin v. Hicks). The plaintiff was awarded damages on a pro-rata basis by receiving an award which reflected the percentage probability that the defendant had reduced the plaintiff’s chances of achieving a more favorable outcome. American courts were initially hesitant to allow chances to be regarded as protected interests, but eventually followed the English common law in allowing pro-rata recovery in contract litigation. Initially, American courts did not accept the concept of chances as protected interests in tort law. Currently, out of American courts which have addressed the loss of chance doctrine, the majority of courts recognize chances as a protected interests. There is a trend toward acceptance of the loss of chance doctrine. The loss of chance doctrine is considered to have been developed in Hicks v. United States. Hicks court, applying “the rescue doctrine”, hasallowed a relaxed standard of proof causation where the patient shows that the physician’s negligent conduct in any way increased the risk ofharm to the patient or deprived him of some chance of recovery. Another class of cases (since Hamil v. Bashline), somewhat different from the Hicks line of cases, has applied the Restatement (second) of Torts §323 (a), to relax the degree of certainty normally required in other tort actions. In 1983, Washington Supreme Court decided the landmark case of Herskovits v. Group Health Cooperative. The Washington Supreme Court became the first state supreme court expressly to embrace the lost chance concept in a case involving the loss of less than a fifty percent chance of survival. The Herskovits court adopted the Hamil approach to loss-of-chance causation and expanded its application. Specially, the Herskovits’ plurality opinion defined the compensable injury not as the death, but as the loss of chance of survival itself. It has had a remarkable effect upon the advancement of the loss of chance doctrine, with the professor King’s Theory on valuing lost chance of survival. The loss of chance doctrine allows the patient the opportunity to recover for an injury, illness of death caused at the hands of a negligent physician. It holds a physician accountable for depriving a patient of a chance of recovery or survival when the physician’s conduct is negligent. It provides an equitable means of recovery when the damages awarded are apportioned according to the patient’s lost chance. This dissertation provides a historical overview of the medical malpractice cause of action in America, specially examine the majority of cases cited involve medical malpractice. It will examine the judicial treatment accorded the loss of a chance in personal injury and wrongful death actions. By analyzing arguments in German and Japan, This dissertation will suggest that the loss of chance doctrine should be introduced in our Law. This dissertation will conclude that chances are valuable interests that should be protected by law. Damages awarded for the loss of those interests should parallel the extent of the chance the victim has lost.